Sentencia Civil Nº 447/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 539/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 539/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 238/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Olot

SENTENCIA Nº 447/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 539/2010, en el que ha sido parte apelante la entidad mercantil CONSTRUCCIONS JOSEP MOLAS, S.L., representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOAN CAPDEVILA BASSOLS; y como parte apelada la entidad mercantil GIRMICA, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA PRAT SÀBAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Olot, en los autos nº 238/2009, seguidos a instancias de la entidad mercantil GIRMICA, S.L., representada por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARIA PRAT SÀBAT, contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONS JOSEP MOLAS, S.L., representada por la Procuradora Dª. JANINA JUANOLA COROMINA, bajo la dirección del Letrado D. JOAN CAPDEVILA BASSOLS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Joan Enric Pons Arau en nombre y representación de la entidad mercantil Girmica, S.L. contra la entidad mercantil Construccions Josep Molas, S.L. debo CONDENAR y CONDENO a la entidad mercantil Construccions Josep Molas, S.L. a satisfacer a la entidad mercantil Girmica, S.L. la cantidad de 4.122,64 euros, más el pago de los intereses legales explicitados en el fundamento jurídico tercero.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 7 de abril de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad CONSTRUCCIONS JOSEP MOLAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Olot de fecha 7 de abril del 2010 , en la que se estimó la demanda interpuesta por GIRMICA, S.L. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 4.122,64 euros por las obras realizadas a favor de la demandada, consistentes en la colocación de dos pavimentos antipolvo en unas dependencias del Decathlon de Vic y Banyoles, impago que fue debido, según opuso la demandada, a que las obras ejecutadas eran defectuosas.

Por lo tanto, se esta oponiendo la exceptio non rite adimplecti contractu, o la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato de obra. Excepción que es rechazada por considerar que no queda debidamente acreditado tal incumplimiento y frente a tal decisión se alza la parte demandada por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que "La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )". Y añade que "La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización."

Por otro lado, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria o solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.

CUARTO.- A la vista de tal doctrina jurisprudencial se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Si acudimos a la contestación a la demanda el demandado se limita a decir que respecto de una de las obras el Decathlon no aceptó el acabado del parking y respecto de la otra argumenta sin más que las deficiencias de la ejecución han motivado que el cliente no le pagase. Es claro que la oposición debió haber sido más precisa en cuanto a la concreción de los defectos de la ejecución, siendo improcedente realizarlo en un momento posterior y menos aun a través de una prueba testifical practicada en el mismo acto del juicio, sin ir acompañada tal oposición con una prueba pericial.

Además los documentos de recepción de la obra son ambiguos y no se desprende de los mismos defectos en la obra imputables a la demandante. Así, por lo que respecto a la obra de Vic, simplemente se indica que "el acabado del pavimento de dicho local, aun habiéndose hecho Acta de Entrega del mismo, no se corresponde con el deseado", pero ello no quiere decir que el pavimentos sea defectuoso, sino que de una lectura literal se desprende que el pavimento colocado no era el pedido, problema que no tiene porque ser debido a la demandante. Y respecto de la obra de Banyoles, se reconoce que el aparcamiento está correctamente finalizado, excepto una franja del mismo, concretándose la causa de ello, que obviamente no es culpa de la actora y en el apartado 7 se dice que "falta pavimento en la zona donde se ubican los depósitos que se realizarán cuando Decathlon lo indique", pero ello tampoco supone que sea culpa de la actora.

La recurrente pretende demostrar los incumplimientos de la demandante a través de la prueba testifica, prueba claramente insuficiente oídas sus declaraciones, pues aunque pudiera aceptarse como ciertas sus manifestaciones y que no se aceptan porque debería haberse practicado otras pruebas mas objetiva, se tratarían de defectos de acabado que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada solamente daría derecho a exigir el cumplimiento o la rebaja del precio, pero en este caso debería haberse demostrado el importe que constaría reparar los defectos existentes, prueba que no se ha practicado. Lo que no puede aceptarse es que unilateralmente se decida que parte del precio se deja sin pagar, sin demostrar cual sería el coste de reparación de aquellas obras mal ejecutadas.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil CONTRUCCIONS JOSEP MOLAS, S.L. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE OLOT, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 238/2009, con fecha 7 de abril de 2010, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.