Sentencia Civil Nº 447/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 574/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00447/2010

Rollo: Recurso de Apelación 574/2009

Autos: 546/07 (Ordinario)

Juzgado: 1ª Instancia nº.1 de Colmenar Viejo

Demandado/ Apelante: CONSTRUCCIONES JABONERO BRAVO

Procurador: Isabel Sánchez Ridao

Demandante / Apelado: Sonsoles

Procurador: Isabel Afonso Rodríguez

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater FErrer

SENTENCIA Nº 447/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Vicente Zapater FErrer

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a cinco de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546/2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 574/2009, en los que aparece como parte Apelante CONSTRUCCIONES JABONERO-BRAVO, S.L. representada por la Procuradora Dª. ISABEL SANCHEZ RIDAO, y como Apelada Dª. Sonsoles representada por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo./ Sr. D. José Vicente Zapater FErrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Sanz, en nombre y representación de dña. Sonsoles , contra la Entidad Mercantil CONSTRUCCIONES JABONERO- BRAVO, S.L., debo declarar y declaro resueltos los contratos suscritos entre las partes de fecha 2 de agosto de 2004, recogido el primero en la escritura de cesión de solar a cambio de obra futura, ante el Notario de Madrid José Manuel de la Cruz Lagunero y el segundo en contrato privado de cesión de finca por obra, sin otro efecto que el de indemnizar la Mercantil demandada a la demandante en la suma de un millón cuatrocientos sesenta y nueve mil trescientos noventa y dos euros (1.469.392 euros) de principal, más los intereses legales ordinarios que correspondan, siendo a cargo de cada parte las costas generadas a su instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES JABONERO-BRAVO, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose la Deliberación, Votación y Fallo el pasado día veintinueve de junio de dos mil diez, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por escritura pública de fecha 2 de agosto de 2004 la actora y la entidad demandada convinieron un contrato que denominaron de "cesión de solar a cambio de obra futura", en virtud del que la primera cedía a la segunda su finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrijos, inscrita a su nombre como bien privativo, transmitiendo así su propiedad a dicha entidad, que se compromete y obliga a construir a su costa en la referida finca, previa consecución de las preceptivas licencias, la edificación que permita y apruebe el Plan General de Ordenación Municipal del municipio de Fuensalida, y transmitir a la cedente el pleno dominio con cuanto le sea accesorio, al corriente de pago de gastos e impuestos de toda clase, el 25% de la edificación resultante. La finca se valora en 360.608 ?, estableciéndose los plazos de desarrollo y ejecución de los trámites, gestiones, urbanización y construcción de las edificaciones, que se comenzarían a computar desde la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación del Municipio de Fuensalida, que permita la edificación de viviendas y locales sobre la finca referenciada, pues hasta ese momento no se puede edificar en ella. En garantía del cumplimiento de lo pactado la entidad cesionaria abonó la cantidad de 360.608 ? que la cedente se obligaba a devolver simultáneamente al otorgamiento de las escrituras públicas y entrega de los inmuebles que compongan el 25% de la edificación construida.

Ese contrato tuvo acceso al Registro de la Propiedad y consta con el número de orden 10ª de Inscripciones. Por escritura pública de fecha 16 de julio de 2004 la entidad cesionaria vendió la expresada finca a otra sociedad, constando en el Registro como precio el de 961.319 ? más su IVA correspondiente, y la adquirente constituyó sobre la misma con una entidad de crédito un préstamo de 700.000 ? con garantía hipotecaria por escritura pública de 30 de marzo de 2007, que se inscribió en el Registro de la Propiedad el día 21 de mayo siguiente.

Por contrato privado fechado el 2 de agosto de 2004 -el mismo día que se otorgó la escritura de cesión de solar a cambio de obra futura- demandante y demandada convinieron un pacto análogo al anterior sobre una parcela de 750 m², colindante con la finca que fue objeto de la escritura pública de transmisión, estipulándose sobre ella las mismas prestaciones, con la previsión adicional de que ambas fincas serán objeto de la agrupación formando una sola.

Sostenía en la actora en su demanda que la entidad cesionaria le había ocultado la venta de la finca a un tercero, lo que impedía cumplir el contrato de cesión a cambio de obra futura que habían pactado, por lo que solicitaba las resoluciones de los contratos de cesión convenidos por escritura pública y en documento privado, así como la indemnización por los daños y perjuicios correspondientes al valor del 25% pactado sobre la obra futura. Se opuso la demandada con las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de acción y falta de litis consorcio pasivo necesario, y, en cuanto al fondo, adujo, en sustancia, que sin estar aprobado de forma definitiva el Plan de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Fuensalida, no existe incumplimiento de lo pactado en el contrato de cesión, pues no puede iniciar la construcción en suelo no edificable como es la calificación actual de las fincas, ni se puede considerar una entrega parcial de lo pactado la de 360.608 ?, ni valorar el perjuicio que se reclama en tanto no se pueda computar el 25% de una edificación que aún no está autorizada en volúmenes ni superficies, y, además, al comprar la finca, la entidad adquirente asumió las obligaciones que se habían pactado en el contrato de cesión a cambio de obra futura.

SEGUNDO.- En la Sentencia recurrida, si bien parcialmente en cuanto a las cantidades reclamadas, se admite la demanda declarando resueltos los contratos suscritos entre las partes el día 2 de agosto de 2004, con la obligación de indemnizar a la demandante en la cantidad de 1.469.392 ? con sus intereses. Para alcanzar esta conclusión se analiza jurídicamente el contrato y la especial circunstancia de que sus prestaciones se hallan sometidas a la condición suspensiva de la aprobación de las normas administrativas que permitan la edificación en la parcela. Pero si tal condición no se cumplía, las partes pudieron ponderar la posibilidad de resolver lo convenido, pero nunca sería admisible la conducta de la entidad demandada, que, vendiendo el terreno a un tercero por un precio muy superior al que lo había adquirido y sin conocimiento ni consentimiento de la cedente, incumplió de forma grave sus obligaciones, pues se produjo una novación subjetiva por cambio del deudor, que carece de validez en el ámbito obligacional privado por imperativo de lo dispuesto el artículo 1205 CC ; sin que esta actitud se justifique por la demora del trámite administrativo para la calificación del terreno y su ordenación urbanística, pues, ante la misma, lo que debió promover es la resolución del contrato con reintegro de las prestaciones que mutuamente se habían hecho las contratantes. Obrando como hizo, y con el añadido de la inscripción registral de su adquisición por la entidad compradora, se ha producido un resultado irreparable cuyas consecuencias económicas se deben restituir conforme a la valoración pericial que se ha llevado a cabo en el juicio, atendiendo exclusivamente al precio de mercado de los terrenos a la fecha de su venta, sin tener en cuenta su valor expectante en función de su posible uso residencial.

TERCERO.- Sólo la entidad demandada ha recurrido esta resolución, articulando su apelación en cinco alegaciones precedidas de otra Previa, donde se expone un planteamiento general de la cuestión; pero es procedente examinar primero, la Quinta, pues, denunciando en ella la infracción del artículo 218 de la LEC y la incongruencia de la sentencia, su admisión determinaría que las demás no fueran operativas. Se aduce en ella que en el juicio propuso la apelante la necesidad de que la entidad compradora final de las fincas compareciera en el juicio, pues se trataban cuestiones que afectaban directamente a los intereses de la aludida mercantil; pero en la Sentencia no hay mención alguna a este extremo, siendo así que dicha adquirente no es poseedora de buena, fe pues asumió la obligación de entregar el 25% de lo edificado a la demandante, y los contratos que se declaran resueltos en la sentencia le afectan; aparte que la demandante puede exigir su cumplimiento y, si no, se produce un enriquecimiento injusto a costa de la apelante.

CUARTO.- La alegación es enteramente rechazable, pues en ella se desconocen los conceptos de congruencia, de litis consorcio necesario y de enriquecimiento injusto, que son sus bases jurídicas.

El deber de congruencia que se impone en las sentencias consiste en la adecuación de sus términos a los contenidos en los escritos rectores del proceso, demanda y contestación, (SSTS 29-10-84, 5-12-83 y 20-5-98 ), de manera que no se observa de qué modo se haya podido contrariarse tal deber, pues no es posible observar en la sentencia que estima la demanda sólo en parte, un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones válidamente deducidas al respecto, como tampoco lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna, al haber dado el Tribunal respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el litigio. En la misma línea tiene declarado la Sala Primera del TS, que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 ).

Como enseña la STS de 9 de marzo de 2000 con cita de la de 18 de septiembre de 1996 "...La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo (art. 1257 CC ). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-86, 23-2-88, 4-10-89, 23-10 y 24-4-90, 25-2-92 etc.)... A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados (eficacia de cosa juzgada), en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena inaudita parte, por lo que sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada, al no poderse imponer a quien, pese a su conexión con la relación material controvertida, no fue llamado al proceso".

Aplicando citada doctrina al caso de autos, es claro, que el motivo no puede prosperar, pues, aún reconociendo la evidencia de que por aquellos sucesivos contratos las sociedad aludida adquirió la propiedad del solar, en este contrato no intervino la demandante, y por esta razón es igualmente claro que la actora sólo puede exigir la restitución de lo entregado a la sociedad con la que convino la permuta, en virtud del principio de relatividad de los efectos del contrato que se recoge en el art. 1257 del CC , y no a ninguna otra, sin perjuicio de las acciones que luego pudieran darse entre la primera sociedad y la posterior, que, frente a la primera, asumió la obligación de entrega. A lo que cabe agregar que, como expresa la jurisprudencia cuya cita es ociosa, el cumplimiento de los contratos sólo obliga a sus intervinientes o a sus directos causahabientes, ex art. 1257 CC , por lo que si se insta o su cumplimiento o su ineficacia, la acción habrá de dirigirse, en exclusiva, a la parte que haya incurrido en el hecho base de la pretensión de la contraparte, y ello, con independencia de las posteriores acciones de repetición/reclamación cuando han existido, otras transmisiones del objeto contractual en las que no haya participado la perjudicada por el incumplimiento, por lo que, no es acogible la excepción alegada, que ya se desestimó en la fase previa, y que tácitamente se rechaza en la sentencia.

Como establece la STS de 4 febrero 2009 , la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas "condictiones", acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado tributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión, o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte (S. 29 de enero de 2.008 ). Se trata, en todos los casos, de supuestos en los que la prestación, la inversión o la utilización carecían de justificación en una previa relación contractual o en una específica previsión legal (SSTS 26 de junio y 31 de julio de 2002, 27 de marzo y 8 de julio de 2003 , etc.), o se han producido en su seno, pero trascendiendo la órbita de eficacia de lo convenido. Es evidente, por tanto, que al exigir la resolución del contrato convenido con la demandada con sus consecuencias naturales, no se ha producido enriquecimiento injusto de la actora.

QUINTO.- En la alegación Primera del recurso se denuncia error por inaplicación de los artículos 1113 y 1114 del Código Civil en relación con las reglas interpretativas establecidas en los artículos 1281 y siguientes, y en ella se expone un extenso y documentado análisis de la naturaleza jurídica del contrato convenido por las litigantes y de las normas de su interpretación, extremos que no se han cuestionado en el juicio, para concluir que el contrato estaba sometido a la condición suspensiva de la aprobación del plan municipal de urbanismo, que en la actualidad no existe. Por ello entiende la apelante que los contratos convenidos no han desarrollado plenamente sus efectos, y, como la condición carece de plazo legal, la demandante se ha precipitado en el ejercicio de sus pretensiones, pues pendiente la condición no se puede saber con seguridad que es lo que va a pasar, ni en qué situación se encontrarán las partes en el momento que la condición se cumpla, si finalmente se cumple; y, si una vez cumplida, la demandada no puede realizar las obligaciones asumidas, será cuando se pueda hablar de incumplimiento real de la obligación y plantear la acción resolutoria que ahora ejercita.

Abundando en los mismos extremos, en la alegación Segunda se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil , aduciendo que pendiente la condición suspensiva no se puede hablar de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, pues no hay elemento que impida que el contrato irremediablemente se vaya incumplir, pues las fincas permanecen y su edificación está pendiente de las normas urbanísticas, es decir se está en la misma situación anterior a que vendiera la finca a un tercero; sin que en ningún lugar conste que fuera la demandada quien tuviera que construir personalmente las edificaciones que el nuevo plan permitiera, y es una obligación genérica la de entregar el 25% de la construcción resultante, y no es obstáculo que la sociedad demandada se encuentre sin actividad, ya que no hay ningún impedimento que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Por su parte, la demandante no ha cumplido su compromiso de agrupar las dos fincas que cedió.

SEXTO.- Ambas alegaciones son enteramente rechazables por insustanciales, ante todo, porque a la apelante se le reprocha haber transmitido irreversiblemente a un tercero las fincas que se le cedieron, para que construyera en ellas obligándose a transmitir a la cedente el 25% de lo construido. Y esta venta, a todas luces especulativa pues por las fincas cedidas entregó 360.608 euros y las ha vendido por 1.115.130 ? IVA incluido, propiciando que la entidad adquirente inscribiera el dominio a su nombre en el Registro de la Propiedad, y en su condición de tercero hipotecario, a su vez, las hipotecara en 700.000 ?, ha determinado que se frustraran las expectativas del contrato de cesión de solar a cambio de obra futura convenido en escritura pública de 2 de agosto de 2004, pues en el mismo se compromete y obliga a construir a su costa, obligación, por tanto, exclusivamente personal que ha incumplido introduciendo en la relación negocial a un tercero sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, infringiendo, en consecuencia, lo dispuesto el artículo 1205 del Código Civil , que es la base sustancial de la Sentencia que le condena al resarcimiento correspondiente. Olvida el apelante que conforme al artículo 1119 CC se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento, y es impensable otro más efectivo que la transmisión por precio a un tercero del objeto del contrato; aparte que conforme a lo dispuesto el artículo 1121 del mismo cuerpo legal el acreedor, antes del cumplimiento de las condiciones, puede ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho, y tales son las que se ejercitan en este litigio. No es la demandante quien se ha precipitado en el ejercicio de sus acciones, como entiende la apelante, sino ella misma al vender la finca sin promover primero la resolución del contrato de cesión por obra futura, incumpliendo de manera efectiva y definitiva las obligaciones que había asumido, cuya reciprocidad implica la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada al amparo de dispuesto en el artículo 1124 CC , pues, contra el criterio de la apelante, es indudable su incumplimiento, y es irracional e ilusoria, dadas las circunstancias, la posibilidad de que pudiera recuperar la finca y finalmente cumplir sus obligaciones, y carece de trascendencia alguna el que no se haya otorgado escritura de transmisión de la propiedad de la parcela menor transmitida en documento privado. La obligación de construir se asumió personalmente por la recurrente, que en modo alguno podía sustituir su cometido con la introducción de un tercero en la relación negocial sin conocimiento ni consentimiento de la cedente, y mucho menos en las condiciones en que le vendió la finca, pues por el precio en que convino la venta -que es el precio aproximado de mercado- y las cláusulas contractuales pactadas, en modo alguno se puede deducir, con la necesaria seguridad y certeza, que la adquirente asumiera una carga tan onerosa como es devolver el 25% de lo que se construya, obligación asumida personalmente por la apelante que ha incumplido en su integridad.

SÉPTIMO.- En la alegación Tercera del recurso se denuncia "error por aplicación indebida del artículo 1106 del Código Civil en relación con el artículo 1124 : inexistencia de daños y perjuicios indemnizables", y en su desarrollo se aduce que en la sentencia recurrida no se especifica cuáles han sido los daños y perjuicios de la demandante, simple y llanamente porque no han existido. La pericial aportada por la demandante es errónea, y en la venta a un tercero se le ha reservado el 25% que la apelante tenía que entregarle, derecho vigente que, una vez cumplida la condición urbanística, se podrá exigir. El supuesto incumplimiento no genera daño ni perjuicio alguno, pues la demandante sigue teniendo las mismas expectativas de crédito, que se habrán de concretar cuando se pueda construir, de modo que se encuentra en la misma situación que antes de la venta a un tercero, que, si no cumple la obligación que ha asumido, será cuando se generen daños y perjuicios indemnizables. El lucro cesante no está acreditado ni pasa de ser una expectativa dudosa o contingente.

En la alegación Cuarta se abunda sobre los mismos extremos, denunciando "error en la valoración de la prueba. Error en la cuantificación de la indemnización", y en ella se deduce que la valoración pericial es totalmente errónea, porque no se hace en el momento de la venta de las fincas sino en el de realización del informe pericial, que es muy posterior; aparte que si no se inscribiese la finca menor, su valor sería considerablemente inferior. Además hay un error aritmético sobre el valor de lo edificado, al que se debía haber aplicado un coeficiente corrector del 0,8% por su antigüedad y estado de conservación. También se debe tener en cuenta que cuando se cedió del solar para construir la finca se tasó en 360.608 ?, que es la valoración libremente aceptada por los interesados y la que se debe utilizar para calcular el resarcimiento, ya que la garantía se valoraba en el valor real de la finca pactado con anterioridad, y de ningún modo se trata de una garantía parcial. Hacerlo de otra manera constituiría un enriquecimiento injusto para la demandante.

OCTAVO.- Ambas alegaciones son enteramente rechazables pues, claramente, en la Sentencia, se expresa la absoluta disconformidad con los planteamientos que al respecto se formularon por la demandante, pues la indemnización no se puede basar en lo que se habría obtenido con la ejecución que resultó imposible y que sería una mera especulación; por ello se atiende exclusivamente al precio de mercado en la fecha de venta de los terrenos, teniendo en cuenta lo en ellos construido y con independencia del precio de la venta percibido por la demandada, ya que la restitución se debe efectuar por su valor real, que es el que la finca tenía en ese momento, cuando no se había realizado acto alguno en contra de lo pactado, y que es el equivalente a la restitución, que hubiera tenido lugar si el contrato de cesión se hubiera resuelto legalmente, y corresponde al perjuicio sufrido; de modo que la indemnización se efectúa por el precio de las fincas y de las naves que informa el perito judicial, descontando la cantidad entregada en garantía.

Esta decisión establece, por tanto, la restitución del objeto del contrato como consecuencia de la condición tácita de resolución establecida el artículo 1124 CC , que, por ser imposible, se valora por equivalencia, desestimando, en consecuencia, las expectativas de ganancia que la apelante considera injustificadas, y se deben tener aquí por reproducidos los fundamentos anteriores sobre la inexistencia de un enriquecimiento injusto.

Como establece la STS Sala de 18 enero 2007 , la resolución que contempla el artículo 1124 del Código Civil , que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación de la demandada y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cumplimiento del contrato de cesión por obra futura. Tal como dispone la STS de 5 marzo 1994 , el CC no regula expresamente la probanza de los daños y perjuicios, salvo regla general del art. 1214 , pero cuando sucede, como en la presente cuestión, que se da situación adverada de incumplimiento contractual, provocado decididamente, se genera consecuente obligación reparadora al frustrarse el convenio con perjuicio para la otra parte, ya que, en otro caso, los negocios contractuales operarían en el vacío, desprovistos de la seguridad obligacional que les viene impuesta por el art. 1258 CC (SS 24 enero 1975, 9 mayo y 27 junio 1984, 5 junio 1985, 30 septiembre 1988, 7 diciembre 1990 y 22 octubre 1993 ). En el supuesto enjuiciado el perjuicio quedó concretado al precio de mercado de las fincas, precio que resulta acreditado y, por tanto, con existencia real, cuya satisfacción corresponde a la sociedad que recurre.

Conviene advertir que al valorar la prueba pericial practicada, en la sentencia recurrida no se obtiene ninguna conclusión absurda ni irracional, pues la pericia apreciada en dicha resolución, y que se ha determinado observando cuantas prescripciones legales son exigibles, así lo establece sin exponer ninguna duda al respecto. Pero el Tribunal de apelación, al examinar las actuaciones decide con total independencia de lo resuelto en la primera instancia, debiéndose tener muy en cuenta, que, como enseña la jurisprudencia (STS de 10 de febrero de 1994 ), "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial; puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes, y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su preparación, para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa, que hubiera necesitado de la intervención de otra persona, que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso".

Como se observa en la STS de 27 abril 2009 , es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Pero en el presente supuesto no se trata de la cuestión dominical, sino del incumplimiento de una obligación personalmente asumida por la apelante, que ha frustrado las expectativas del contrato, y en modo alguno se puede negar a la transmitente el derecho a la restitución de sus prestaciones, que, por las circunstancias del caso, en el presente supuesto solo se pueden valorar por equivalencia.

Como consecuencia, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos.

NOVENO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. Isabel Sánchez Ridao en representación de CONSTRUCCIONES JABONERO BRAVO S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 1 de los de Colmenar Viejo con fecha 20 de febrero de 2009 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.