Sentencia Civil Nº 447/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 657/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00447/2010

Fecha: diecisiete de septiembre de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 657/2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandado:"TRENDING TIME S.L."

PROCURADOR: D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ

Apelado y demandante: D. Juan Ignacio

PROCURADOR: D. CARLOS CABRERO DEL NERO

Autos: 800/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 88 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 800/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 657/2009, en los que aparece como parte apelante: TRENDING TIME, S.L., representada por el Procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ, y como apelado: D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.800/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 88 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Esther Lobo Domínguez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO, en representación de D. Juan Ignacio debo condenar y CONDENO a la demandada TRENDING TIME S.L. representado por el procurador D.MANUEL INFANTE SÁNCHEZ a pagar. La cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y CUATRO EUROS por exceso de precio cobrado a D. Juan Ignacio , con los intereses legales, calculado conforme al interés legal del dinero desde el 10 de junio de 2008. La cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE CON SESENTA EUROS, más QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS, en concepto de facturas abonadas por defectos en la construcción, con los intereses legales desde sentencia." Mediante Auto de 13 de mayo de 2009 , se subsanó y completó dicha sentencia, rectificándose el error del fundamento jurídico sexto, conforme al artículo 394.2 de la LEC, imponiéndose las costas causadas en la primera instancia del siguiente modo: "Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia y su auto complementario se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y de su aclaración, en lo que coincidan con los actuales.

PRIMERO.- La parte actora se ha conformado con la estimación parcial de su demanda, recurriendo la parte demandada por discrepar de la condena por el importe del defecto de medida de la vivienda en cuestión. De los dos motivos del recurso, sólo se ha mantenido el relativo a la discrepancia con la apreciación judicial de la superficie aproximada y sus consecuencias económicas, según se expuso en las alegaciones que constan a los folios 278 a 281 de autos, pues el capítulo de costas quedó solventado mediante Auto de aclaración de 13 de Mayo de 2009 , complementario de la sentencia recurrida nº 59 de 23 de abril de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid , dictado en el Procedimiento Ordinario nº 800/2008.

SEGUNDO.- La resolución de la controversia suscitada exige ubicar en primer lugar, el plano jurídico por el que ha de discurrir el debate, acerca de si cuando se produce la compraventa de la vivienda litigiosa, en que se desliza alguna discordancia entre las medidas de superficie ofrecidas y las reales, supone un caso en que se discute si son susceptibles tales diferencias métricas de compensación económica. En este caso se precisaron 68,50 m2 de superficie construída en el contrato de arras de 10 de mayo de 2006 y en la posterior escritura de compraventa de 10 de junio de 2008. Sin embargo, la realidad de la medición pericial arrojó al parecer un resultado de 58 m2, lo que significa al menos una diferencia de diez metros cuadrados, según concluyó la juez "a quo", teniendo en cuenta la medida "in situ" del perito actuante, al folio 108 de autos, concediendo la rebaja proporcional correspondiente de: 48.494 €, más el pago de las facturas abonadas por defectos en la construcción de: 2.157,60 €. Este último concepto no es objeto de la presente apelación. Así pues, hemos de centrarnos en determinar si es ajustado a Derecho el pronunciamiento sobre diferencia de medida, objeto de la presente apelación.

TERCERO.- Para dilucidar las alegaciones de ambas partes en el presente recurso de apelación la Sala debe examinar la distinción doctrinal en esta clase de asuntos entre dos posiciones jurídicas enfrentadas, según cual sean las circunstancias del supuesto de hecho, entendiendo que en este caso no procede el abono de la supuesta diferencia de medida. Esta solución se basa en las circunstancias de que el objeto de la compraventa estuviera ya construido al completarse la compraventa, y existiera un margen de error tolerable. La celebración del contrato se verificó en dos fases, mediante el contrato de arras de 10 de mayo de 2006 y en la posterior escritura de compraventa de 10 de junio de 2008.

No puede considerarse sorprendida en su buena fe la parte compradora porque figura en el plano adjunto al contrato privado de 10 de mayo de 2006, unido al folio 21 de autos y firmado por ambas partes, la circunstancia del abuhardillamiento, debidamente marcado por líneas discontínuas, que señalan la configuración bajo cubierta de la vivienda litigiosa, y cuando se otorgó la escritura de compraventa, incorporada a los folios 26 a 43 de autos, en fecha 10 de junio de 2008, la vivienda estaba construída, pues el Libro del Edificio de 30 de julio de 2007, unido a los folios 44 a 88 de autos, así lo corrobora al afirmar que el 12 de junio de 2007 finalizó la obra, pudiendo haber sido visitada por el comprador, percatándose de dicha circunstancia arquitectónica, previamente a la firma del documento notarial.

La demanda fue interpuesta el 17 de octubre de 2008, estando basada en el informe pericial de 14 de julio de 2008. Del cual se extrae una conclusión al folio 105 de autos que no es extrapolable al presente caso, porque entender que la superficie rallada en el plano es superficie no computable, ya que no tiene la altura reglamentaria habitable, excede del concepto de superficie construída, sobre el que gravita la diferencia de medición reconocida erróneamente en la sentencia recurrida. No siendo acertado restar a esta última la superficie rallada, porque también es construída y contractualmente válida. A semejanza de lo ocurrido en el caso enjuiciado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 11-6-2010, nº 311/2010 , rec. 409/2009, en cuyo fundamento jurídico cuarto se explicó que los actores compradores habían visitado la vivienda antes de comprarla y conocían su configuración, con partes abuhardilladas de menor altura, luego no pueden ahora alegar disconformidad con una configuración que conocían perfectamente, no apreciándose, en definitiva, que hayan recibido menos metros construidos de los que compraron. Y, aunque los 8,36 m2, que resultan en concepto de dicha superficie rallada, una vez sumados los parámetros parciales del plano que figura al folio 104 de autos, se dedujeran de la apreciación judicial de los 10 m2 de diferencia, obtendríamos un resultado diferencial de 1,74 m2, lo cual incidiría en el margen de error dispensable. El margen de error que en algunos casos se ha tolerado doctrinalmente es exiguo (entre 1 y 2 metros cuadrados), cuando la lectura del contrato privado de compraventa firmado por las partes, en el que se establece que las superficies del inmueble adquirido establecidas en el documento, son "aproximadas", según se pronunció en el mismo sentido la SAP de las Palmas de 7 de mayo de 2007 , reservándose además la promotora, la posibilidad de efectuar variaciones impuestas por necesidades administrativas, legales o técnicas surgidas a lo largo del proceso constructivo y que ampararían en todo caso esta modificación, en armonía con la escritura pública, donde se establecieron nuevamente, las superficies "aproximadas" tanto útil como construida, del inmueble litigioso. Así por ejemplo, se apreció en un caso donde la diferencia de superficie discutida y que se concretó según el informe pericial judicial en 1,66 metros cuadrados de diferencia en la superficie útil y 1,43 en la construida, se fijó en un porcentaje de un 1,53% de variación sobre lo planificado, desviación, que no solo no es relevante para su fin, sino que aparece como una variación admisible a resultas de las inevitables modificaciones, propias del proceso de construcción y las alteraciones necesarias que el mismo conlleva respecto del proyecto inicialmente previsto, ya advertidas, contempladas y aceptadas por la compradora, a la firma de las cláusulas, tanto del contrato privado, como de la escritura pública otorgada varios años después, concluyendo la Sala de todo ello que sólo en el caso de exigua diferencia de superficie, como ocurrió en el ejemplo planteado y en el caso actual, la proporción entre el precio de la compraventa y la superficie útil recibida, no se ve alterada por esta circunstancia, ni es acreedora por tanto de indemnización por tal concepto, sin que se formulase objeción alguna por los compradores a la firma de dicho documento público, pese a que la existencia del inmueble es ya real, lo que permite avalar la tesis del conocimiento, siempre que concurra la aquiescencia por parte del comprador a las características, en especial y en lo que ahora interesa, a las dimensiones de la vivienda ya construida frente a las estimadas inicialmente, porque no existe razón alguna para afirmar que nos hallemos ante una entrega de cosa distinta de la pactada y tampoco ante la entrega de cosa que no sea hábil para el fin, al que estaba destinada, a juicio del Tribunal, según las circunstancias de cada caso. Siguiendo estas pautas doctrinales entendemos que el recurso debe prosperar en este aspecto, porque no procede el abono en concepto de la diferencia de medida.

CUARTO.- Debe recordarse que el contrato que justifica la demanda es un contrato de compraventa de vivienda y que es doctrinalmente indiscutido que la compra de vivienda es especialmente sensible y relevante desde un punto de vista tanto jurídico, como económico. Tal realidad ha generado una cierta legislación a favor del consumidor en el régimen de adquisición de vivienda que a los efectos ahora discutidos puede concretarse en la LGDCU EDL1984/8937 en cuyo art. 2.2 de se articula la protección del adquirente como consumidor y en el RD 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda EDL1989/12931. De los artículos 2 a 7 del indicado texto se deduce que lo que el legislador ha querido es que el comprador tenga una representación cumplida y cabal de lo que va adquirir, representación que se obtiene tanto del propio contrato como de otros documentos que lo completan, y que exige que la promoción se ajuste a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda. Teniendo en cuenta la doctrina sostenida en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, sec. 1ª, 2-3-2006, nº 121/2006, rec. 5092/2005, de Madrid, sec. 11ª, de 28 de junio de 2006, y Cantabria, sec. 2ª, de 14-5-2008, nº 297/2008, rec. 90/2007 , en que se considera como desde el punto de vista legal, responde a esta finalidad el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores EDL1989/12931 , en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que en sus artículos 3 y 4 impone al vendedor la obligación de tener a disposición del público información relativa al plano de la vivienda, a su descripción con expresión de su superficie útil y descripción general del edificio, de sus zonas comunes y de los servicios accesorios, con referencia a los materiales empleados en la construcción, incluidos aislamientos térmicos y acústicos. En el mismo sentido la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL1984/8937, General para la defensa de los consumidores y usuarios, establece en su art. 13.2 que en el caso de viviendas se facilitará al comprador una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo. Todas estas informaciones, que deben integrar y conformar el contrato de adquisición de una vivienda, son las que proporcionan al comprador una representación lo más exacta posible y fiable de lo que adquiere y que, por tanto, se le debe entregar, conformando la realidad que determina la exigencia de cumplimiento frente al vendedor. Y, a propósito, precisamente de la expresión "aproximados" no hay ninguna otra fundamentación que realizar más que el sentido literal de la expresión, "aproximado" (según la Real Academia; adjetivo o cualidad "de que se acerca más o menos a lo exacto"). En definitiva, no se produjo una reducción de 10 m2 sobre la superficie determinante del valor total del inmueble. Esta conclusión no se ha obtenido en la resolución judicial de instancia, nº 59 de 23 de abril de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 800/2008 , del que es complementario el Auto de aclaración de 13 de Mayo de 2009 , por lo que debe ser revocada en cuanto a que no procede establecer la fijación de la indemnización en concepto de la supuesta inferior medida, objeto del presente recurso.

QUINTO.- En cuanto a las restantes cuestiones planteadas, resulta de aplicación al caso el artículo 1471 del Código civil , conforme al cual en la venta de un inmueble hecho por precio alzado, y no a razón de un tanto por unidad de medida, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato. Y ello, porque ciertamente en la venta de la que dimana este litigio, el precio no se ha pactado por unidad de medida, estipulándose un importe sin referencia a este dato, sino de forma alzada, y sin que pueda tener trascendencia para esta calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado (en este sentido, la STS 31 de enero de 2001 ), puesto que debe recordarse que la doctrina jurisprudencial representada entre otras muchas por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2006 es conforme en entender que cuando la venta de la vivienda se efectúa sobre plano, y por tanto el inmueble adquirido no tiene una existencia actual, sino futura, (aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación), el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que se reúnan aquellas condiciones.

A la obligación de entregar la posesión, inherente a la compraventa, se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que la vivienda construida se ajuste a las previsiones del plano incorporado al contrato, respecto a la determinación de una concreta cabida o superficie (SSTS de 20-3-02, 19-1-05, 17-10-05 y 7-12-06 ). En el mismo sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 8ª, en sendas sentencias de 16-11-2009, nº 614/2009, rec. 658/2009, y en la número 324 de 27-5-08 y también en idénticos términos se pronuncian entre otras muchas, las SSAP de Tarragona de 14 de febrero de 2008, Valencia 22 de octubre de 2007, Zaragoza, 11 de mayo de 2007, Málaga 15 de marzo de 2007, Las Palmas 20 de diciembre de 2006, Madrid 28 de junio de 2006, Asturias 27 de enero de 2006. (Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª , sentencia de 27-1-2006, nº 29/2006, rec. 65/2005 ). Pues bien, partiendo de tal premisa doctrinal y reconduciendo por tanto la cuestión a los términos expuestos, tras analizar los pormenores del caso presente así como el resultado de la prueba practicada, en especial la documental y pericial adjuntas a la demanda, conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la LEC considera el Tribunal que confluyen en el supuesto analizado, circunstancias que indican que no ha existido el incumplimiento imputado a la sociedad demandada, porque no existió diferencia significativa de superficie construída, sino que en el peritaje se redujo en razón al abuhardillamiento de tres habitaciones de la vivienda, lo cual no significa que concurriera defecto en la medición de lo construído. No pudiéndose llamar a engaño la parte compradora porque en el plano que acompañó al contrato privado de arras, consta indicada mediante líneas discontínuas la circunstancia del abuhardillamiento, que no equivale a defecto de medida, ni de superficie útil, ni construída. Por lo tanto la conclusión obtenida de una diferencia de diez metros cuadrados, reconocidos en la sentencia apelada, entendemos que no es correcta, porque no hubo propiamente disminución significativa superficial del objeto vendido, existiendo un margen de error tolerable, según se ha considerado doctrinalmente en casos semejantes.

SEXTO.- La estimación del recurso en el sentido de que no procede rebajar el precio de la compraventa en 48.494 € ha determinado que no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, según lo dispuesto en el art. 394.1 y 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TRENDING TIME, S.L., contra la sentencia recurrida nº 59 de 23 de abril de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid , dictado en el Procedimiento Ordinario nº 800/2008, del que es complementario el Auto de aclaración de 13 de Mayo de 2009 , resoluciones que revocamos en parte, suprimiendo la condena al pago de la cantidad de 48.494 € con sus intereses legales, porque no procede rebajar el precio de la compraventa, manteniendo los demás pronunciamientos concordes con la actual sentencia de ambas resoluciones judiciales, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.