Sentencia Civil Nº 447/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 382/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE TORREMOLINOS.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 20/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 382/2010.

SENTENCIA Nº 447/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 20 de 2008, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguido a instancia de doña Emma , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado don José Enrique Bernal Menéndez, contra don Jose Pedro , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Sofía Díaz Chinchilla y defendido por el Letrado don José Manuel Sánchez Gómez; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Juzgado de Instrucción número Tres) se siguió juicio verbal especial número 20/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha trece de noviembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada pro la procuradora doña Celia del Río Belmonte, en nombre y representación de doña Emma contra don Jose Pedro , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio formulado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, y fijar como medidas definitivas que hayan de regir la relación personal y patrimonial entre las partes, a partir de la presente resolución, las siguientes: 1.- Se atribuye a la madre, doña Emma , la guarda y custodia de las hijas menores, siendo la patria potestad compartida con el padre don Jose Pedro . 2.- Se establece un régimen de visitas del padre respecto de sus hijas, en cuya virtud, el padre, podrá estar con las menores, de forma flexible y abierta atendida la edad de las menores y a disposición de las mismas, y en su defecto, podrá estar con sus hijas fines de semana alternos desde el viernes a las 20Ž00 horas hasta el domingo a las 20Ž00 horas y la mitad de los períodos de vacaciones escolares de semana blanca, Semana Santa, verano y Navidad, correspondiente elegir a la esposa en los años impares y al esposo en los años pares. Mientras subsista el alejamiento entre las partes, la entrega y recogida del menor se realizará a través de una tercera persona distinta y diferente del padre pero conocida por la madre en el domicilio donde vivan las menores. 3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar así como del ajuar doméstico, a las menores y a la esposa, doña Emma , en cuya compañía quedan éstas. 4.- Como contribución a la manutención de las hijas menores, y en concepto de alimentos, siendo ésta una obligación del progenitor que no queda en compañía de las hijas, don Jose Pedro , deberá contribuir con la cantidad mensual de doscientos euros (200 euros), que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad será actualizable anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente que en el futuro pudiera sustituirle. Del mismo modo, los gastos extraordinarios que generen los menores, serán sufragados por mitades entre ambos progenitores. 5.- No procede fijar pensión compensatoria alguna. No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la esposa demandante, doña Emma , a quien por sentencia dictada en primera instancia se le atribuye la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio que con fecha catorce de septiembre de mil novecientos noventa contrajera con el demandado, don Jose Pedro , se muestra disconforme con el pronunciamiento emitido por el Juzgado de Instancia en relación con la cuantía de los alimentos establecida a cargo del progenitor paterno no custodio y a favor de Celia Jimena y Martina Carla, nacidas el catorce de abril de mil novecientos noventa y dos y uno de julio de mil novecientos noventa y seis, respectivamente, entendiendo que el importe de doscientos euros (200 €) mensuales, a razón cada una de ellas de cien euros (100 €) no es proporcional a los criterios establecidos en los artículos 146 y 103.3 del Código Civil , no llegando a cubrir, ni tan siquiera, la que se viene en llamar pensión mínima de subsistencia y sin responder, a pesar de hacerse a efectos meramente orientativos, los límites fijados por las tablas alimenticias en donde para progenitor custodio con ingresos por importe de mil quinientos diecisiete euros (1517 €) y no custodio por ochocientos euros (800 €), se establece una pensión para dos hijos de doscientos treinta euros con cincuenta y cinco céntimos (230Ž55 €), citando en apoyo de su alegato las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Madrid de 30 de noviembre de 2006 , de A Coruña de 16 de octubre de 2006 , de Badajoz de 11 de julio de 2006 , de Sevilla de 30 de mayo de 2006 , de Las Palmas de 30 de mayo de 2006 y de Vizcaya de 11 de abril de 2006 , interesando, a su virtud, del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acordara fijar a favor de las dos hijas que quedan en su compañía una pensión alimenticia acorde con la peticionada en el escrito de demanda rector del procedimiento (406 €).

SEGUNDO .- Expuestos los motivos de disconformidad parcial de la demandante con el fallo definitivo emitido en la anterior instancia, procede traer a colación como premisa esencial a los efectos resolutorios de la controversia suscitada, que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, queda enmarcado el supuesto controvertido para una de las hijas, la menor de ellas, Martina Carla, en el primero de los expresados casos, por cuanto que la otra, Celia Jimena, al día de hoy ya ha alcanzado la mayoría de edad, circunstancia que, en absoluto, le hace quedar al margen de la percepción de pensión alimenticia, si bien, como se ha dicho, bajo otros parámetros de actuación, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 .

TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales básicas para dar respuesta al debate suscitado en alzada, desde una perspectiva estrictamente probatoria, procede recordar, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala, que en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que si bien el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, sin embargo, en cierta medida quiebra en su conclusión, por cuanto que, indudablemente, concurriendo pruebas directas la determinación de la cuantía alimenticia no plantea problema alguno, en cambio, en supuestos como el tratado en el que no se pueden contar con plenos elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor no guardador a fin de precisar los alimentos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, y así, en el concreto caso que tratamos, acontece que ciertamente el progenitor paterno no custodio viene a justificar la percepción de unos ingresos mensuales fijos por importe aproximado de ochocientos once euros (811 €) por los servicios que como guarda nocturno presta para la empresa "Servicios Integrales Fincas Andalucía" (folios 77 a 83), pero pretendiendo eludir todo tipo de respuesta clara y precisa acerca del arrendamiento de vivienda, al parecer, de naturaleza privativa ubicada en Salamanca y por la que, según documental aportada en las actuaciones, percibe o podría percibir algo más de quinientos euros (500 €) mensuales (folios 110 a 113), habida cuenta que tras la exhibición del indicado documento en su interrogatorio, se aviene a decir el interesado que se trataba no de un contrato perfeccionado y consumado, sino, simplemente, de un estudio-proyecto, admitiendo, en cualquier caso ser de su propiedad y, al mismo tiempo, sin precisión y la concreción deseable, que, por herencia, junto con otros familiares, tiene múltiples pequeñas fincas rústicas, datos difícilmente valuables para cualquier tribunal enjuiciador pero que sí contribuyen a dejar palpable que la situación patrimonial del demandado no es la que presente hacer ver en el curso del proceso, por lo que es de considerar por esta Sala de Apelación que el importe establecido en la sentencia recurrida de doscientos euros (200 €) a favor de las dos hijas matrimoniales que en la actualidad cuentan con dieciocho y catorce años de edad, a razón de cien euros (100 €) por cada una de ellas, es insuficiente al no poder cubrir, como con acierto expone la apelante, las necesidades mínimas indispensables, debiendo de procederse a su incremento, respondiendo así al criterio de proporcionalidad que debe de regir entre lo que son las necesidades de ambas hijas y las posibilidades económicas de quien viene obligado a su satisfacción, entendiendo el tribunal que en atención a las consideraciones expuestas y valorando también como importante el hecho de que el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar se atribuye a la esposa e hijas en su compañía, generando ello en el marido demandado un gasto al tener que arrendar una vivienda en la que poder vivir, es procedente establecer la pensión para cada una de las hijas en ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Emma , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Río Belmonte, contra la sentencia de trece de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Juzgado de Instrucción número Tres), en autos de juicio verbal especial número 20 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a satisfacerse por el demandado don Jose Pedro , en favor de sus hijas matrimoniales, Celia Jimena y Martina Carla, sea en cuantía mensual de TRESCIENTOS EUROS (300 €), a razón de ciento cincuenta euros (150 €) por cada una de ellas, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.