Sentencia Civil Nº 447/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3506/2009 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00447/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602288

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003506 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2007

APELANTE: Gregorio

Procurador/a: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Letrado/a: SUSANA RETORTA POUSA

APELADO/A: COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION SL COGAPRO, Moises , Rosendo

Procurador/a: JESUS GONZALEZ PUELLES CASAL, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ ,

Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA, JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA , ALBERTO MARTIN ME NO R

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.447/2011

En Vigo, a dieciséis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003506 /2009, es parte apelante -DEMANDANTE: D. Gregorio , representado por el procurador Dª MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y asistido del letrado Dª SUSANA RETORTA POUSA; y, apelados -DEMANDADOS: "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION SL COGAPRO" representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ PUELLES CASAL y asistido del letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA; DON Moises , representado por la Procuradora Dª GLORIA QUINTAS RODRÍGUEZ y asistido del Letrado DON JUAN GRIÑÓ PASCUAL DE BONANZA; DON Rosendo , representado por la Procuradora Dª MONSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ y asistido del Letrado D. ALBERTO MARTÍN MENO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 29-07-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de DON Gregorio , debo absolver y absuelvo a los demandados, la entidad "Cotos Gallegos de Promoción y Gestión SL (COGAPRO)" representada por el Procurador de los Tribunales D. JESUS GONZÁLEZ PUELLES CASAL, DON Rosendo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª MONSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ y DON Moises, representado por el Procurador de los Tribunales Dª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, de las pretensiones planteadas frente a ellos.

Las costas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Victoria Soñora Álvarez , en nombre y representación de DON Gregorio, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12-05-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reproduce en esta alzada la pretensión planteada en la demanda frente a la entidad promotora, al Arquitecto Superior y al Arquitecto Técnico que intervinieron la construcción de la vivienda propiedad del demandante, ejercitándose la acción de responsabilidad civil contractual frente a la promotora y la acción por vicios y defectos constructivos frente a los tres demandados.

Con carácter previo conviene reseñar una serie de datos que han resultado probados en la litis y que resultan relevantes para la correcta Resolución del recurso interpuesto. Así, con fecha 22 de mayo de 2006 se emitió por el Arquitecto director de obra y proyectista Don Rosendo y por el Aparejador Don Moises el certificado final de obra de las viviendas 4- 5-6 del proyecto conjunto de 6 viviendas unifamiliares adosadas en el lugar de Percibilleira en Baiona, siendo visado en el Colegio Oficial de Arquitectos el 2 de junio de 2006. Con fecha 5 de julio de 2006 se firmó contrato de compraventa privado entre la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L." (COGAPRO) y Don Gregorio en relación con la vivienda tipo F de la urbanización de 6 viviendas con una superficie total de 246,12 m2 y con las restantes condiciones establecidas en el contrato , a las que más adelante haremos mención. Con fecha 20 de julio de 2006, y ante el Notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González, se otorgó entre los mismos contratantes escritura pública de compraventa sobre la vivienda y parcela de 243,45 m2, ocupando la edificación una superficie de parcela de 69,64 m2. Con fecha 28 de junio de 2005 Don José Luis Pera Pardima presentó denuncia contra la empresa COGAPRO por alteración de rasante en la finca colindante con terreno propiedad del denunciante, lo que dio lugar a la incoación de expediente de reposición de la legalidad con fecha 27 de octubre de 2005, dictándose con esa fecha decreto del Alcalde en el que se ordena la suspensión de la obra. Con fecha 16 de noviembre de 2005 se emitió por la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION , S.L." escrito de alegaciones y solicitud de permiso para dar cumplimiento al citado Decreto de 27 de octubre de 2005 (que fue recibido en el ayuntamiento el 24 de noviembre de 2005) al que se acompaña un plano explicativo de la parte del muro a demoler, así como de la adecuación de la rasante a la nueva situación, lo que llevó a efecto la promotora.

SEGUNDO.- Resulta entonces probado que la venta efectuada por la promotora al demandante se realizó con posterioridad a la emisión del certificado final de obra, y que en la memoria del proyecto nada se indicó respecto a las labores de urbanización de la parcela, extremo este ratificado en la vista por el representante legal de COGAPRO. Los trabajos para la adecuación a la legalidad consistentes en la ejecución de un muro de hormigón en el interior de la misma y la demolición de una escalera interior se produjeron con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa y al certificado final de obra, mientras que la rebaja del muro de cierre de la parcela tuvo lugar antes de dichas fechas, ya que así resulta del informe (con fotografías y croquis) emitido con fecha 5 de abril de 2006 por el Arquitecto Don Dionisio y que obra unido al expediente municipal. Tales trabajos se llevaron a cabo sin la autorización ni bajo la dirección del Aparejador , y en cuanto al Arquitecto resulta probado que intervino con posterioridad, a instancia de la promotora, para intentar solucionar los problemas que existían para obtener la licencia de primera ocupación tras la denuncia interpuesta por el propietario colindante. Debemos por ello concluir que los técnicos demandados no tuvieron conocimiento de la existencia de la denuncia interpuesta por el propietario colindante antes de la emisión del certificado final de obra, pues no consta que hayan intervenido en la rebaja del muro de cierre de la parcela que llevaron a cabo el promotor y la constructora.

TERCERO.- Conviene precisar seguidamente las responsabilidades que cabe predicar de cada uno de los demandados en este proceso, ya que, como dijimos, se ejercitan conjuntamente la acción de responsabilidad civil contractual frente a la promotora y la acción por vicios y defectos constructivos frente a los tres demandados.

La responsabilidad derivada del contrato es una responsabilidad frente al promotor, que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento del encargo realizado. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso (art. 17-3 LOE ) , aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" (art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo , por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

La STS Sala 1ª, de 26 de junio de 2008 en relación con la compatibilidad del ejercicio de acciones decenal y contractual expresa que "Dice la Sentencia de 13 de mayo de 2008, con referencia al artículo 1591 "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legalart.1101 EDL 1889/1 art.1124 E.D.L. 1889/1 art.1591 EDL 1889/1, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos"".

Por su parte la SAP de Jaén , sec. 2ª, de 31 de julio de 2009 al analizar la cuestión precisa que "La entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, cuya aplicación al supuesto de autos no se discute, no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador, ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato , criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 Cc, que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva, la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes Cc y demás legislación aplicable a la compraventa".

El art. 9 LOE establece que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente , decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. En base a dicha conceptuación caben supuestos como la figura del promotor-constructor o la del promotor-vendedor; en el primer caso resultaría aplicable únicamente las normas de la LOE (y sus plazos prescriptivos) mientras que en el segundo, además de dicha normativa por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos relativos a la construcción, cabría oponer la correspondiente al contrato de compraventa, pues el art. 17-9 LOE afirma expresamente que las responsabilidades a que se refiere dicho artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos , a los arts. 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

En relación con la concreta responsabilidad del promotor la STS Sala 1ª, de 19 de julio de 2010 afirma que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico , contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye , ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor , señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado , y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra , pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios ...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( S.S.T.S. de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".

La STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 2002 establece que "La Sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban "muy ostensibles", es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada , autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que , por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta , útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993 , 30-12-1998 , 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y , en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos".

En el mismo sentido en cuanto al promotor la STS Sala 1ª, de 13 de julio de 1987 indica que "en orden a la responsabilidad atribuible a la entidad demandada en su calidad, no discutida, de promotora y vendedora , la derivan de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le correspondan, entre las que destaca por su fundamental importancia la de que la cosa objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, lo que no sucede cuando existen vicios en la construcción determinantes de su ruina".

En cuanto a su responsabilidad específica por los vicios y defectos constructivos la STS Sala 1ª, de 2 de diciembre de 1989 afirma que "como tiene declarado esta Sala de modo reiterado, tanto el promotor , como el promotor-constructor, el constructor- vendedor , etcétera, responden en su caso de los defectos constructivos de los inmuebles al ser jurisprudencialmente hablando, figuras emparejadas con la del constructor stricto sensu ( Sentencias de 23 de marzo y 5 de octubre de 1981, 1 de marzo y 13 de junio de 1984, 11 de febrero y 28 de marzo de 1985, 11 de octubre de 1986, 29 de junio y 11 de octubre de 1987 )".

La SAP de Madrid, sec. 10ª, de 26 de febrero de 2008 dispone que "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que el promotor de viviendas entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina , siendo dicha responsabilidad de carácter solidario, con independencia del derecho de repetición que le asista contra cualquiera de los deudores solidarios. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( SSTS 12-03-1999, 13-05-2002 y 4-11-2002 ) , habiendo precisado esta última resolución que no obsta a la congruencia que algunos de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad , de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria".

En relación con la responsabilidad atribuible al Arquitecto Superior Don Rosendo la misma cabría derivarla en este caso del hecho de dicho técnico intervino en la edificación en su doble condición de proyectista y director de la obra; es decir, en los términos que actualmente se contemplan en el art. 10 LOE, como "agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto" , y asimismo como director de obra que, como afirma el art. 12-1 LOE, "dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales , de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato , con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto". Las obligaciones de este, reseñadas en el apartado 3 del citado art. 12 LOE, son distintas de las expresadas para el director de la ejecución de la obra, esencialmente el aparejador o arquitecto técnico, que, como se expresa en el art. 13-1 "asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado" y entre sus obligaciones el apartado 3-c) contempla la de "Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales , la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

La responsabilidad del Arquitecto puede surgir por vicios en el suelo o por vicios en la dirección. Son funciones propias del Arquitecto superior las de proyectar, dirigir y vigilar la ejecución de la obra, correspondiendo al Arquitecto Técnico o Aparejador las funciones de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones con inspección de materiales a emplear.

En relación con la responsabilidad de los arquitectos la STS Sala 1ª, de 23 de diciembre de 1999 señala que los arquitectos "son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado , con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido , tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ".

Por lo tanto, corresponde al arquitecto demandado , en relación con la ejecución de la obra, comprobar que la misma se lleve a cabo conforme a las previsiones contenidas en el proyecto, debiendo exigir la rectificación de los defectos que apreciase antes de emitir el certificado final de obra , pues con el mismo ratifica de modo general la conformidad de la obra realizada con la proyectada -obviamente siempre a salvo de posibles deficiencias menores producidas en la ejecución material de los distintos oficios, que no cabe imputar a aquel-.

Por último, y en cuanto a la responsabilidad que cabe atribuir al Arquitecto Técnico su responsabilidad dimana de lo establecido en el art. 13 LOE en su condición de directores de ejecución de la obra. La S.T.S. sala 1ª, de 20 de diciembre de 2006 precisa que "Según ha sentado la Sentencia de 18 diciembre 1999, los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por Ley , siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia ( Sentencias de 15 octubre 1991, 11 julio, 7 y 12 noviembre 1992, 5 febrero 1993 y 2 diciembre 1994 ) y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra , sino además una defectuosa dirección de la misma ( Sentencia de 22 septiembre 1994 ), extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil ( Sentencias de 14 octubre 1994 y 15 mayo 1995 ) por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( Sentencia de 29 noviembre 1993 y 2 febrero 1996 )".

La ST.S. Sala 1ª, de 24 de Junio de 2002 dispone que "corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los comPonentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben".

CUARTO.- Una vez apuntadas las responsabilidades atribuibles a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo resulta preciso delimitar en esta litis su concreta responsabilidad en relación con las acciones y pretensiones planteadas por la parte actora en la demanda (que son reiteradas a través del recurso de apelación).

En el punto 2 del suplico de la demanda se solicita la condena de los demandados al abono al actor de la cantidad de 36.000 euros en concepto de indemnización por la pérdida de metros cuadrados en la terraza-jardín del inmueble. Respecto a esta cuestión no existe duda que en la actualidad la parte de la parcela del demandante no construida está escalonada, no existiendo medios de comunicación entre terrenos a distintas cotas, ni barandillas de protección en desniveles, tal y como precisó en su informe el Arquitecto Técnico Don Leoncio , que emitió informe a instancia de la parte actora, ratificando dichos extremos el Arquitecto Don Pelayo, que emitió informe a instancia del Arquitecto demandado. Estos extremos se acreditan a través de las fotografías unidas al informe pericial y al acta notarial de 25 mayo de 2007 que han sido aportados con la demanda. De todo ello cabe deducir que efectivamente al rebajarse el nivel del terreno a la misma rasante que la finca colindante en un ancho de 3 metros se han creado varios escalones, que en algún caso constituyen como fosos por la altura que presentan, concretamente el correspondiente a la denominada subparcela B en el informe pericial del señor Leoncio, e incluso sin comunicación alguna con el resto del terreno, tal y como acontece con la subparcela C.

Esta situación constituye un claro incumplimiento del contrato concertado entre la entidad promotora (como vendedora) y el demandante (como comprador), sin que quepa compartir el argumento de que cuando le fue mostrada la finca a este último aquella ya presentaba la misma situación física que cuando le fue entregada, y que en todo caso las modificaciones fueron debidas a un requerimiento administrativo y se amparaban en la estipulación séptima del contrato privado de compraventa.

Al declarar en la vista el representante legal de COGAPRO reconoce que no informó al señor Gregorio de la existencia del expediente municipal de reposición de la legalidad , aunque alega que sí le dijo que el Ayuntamiento había ordenado retirar las tierras y cortar el muro; sin embargo esta afirmación no ha sido acreditada, y es un hecho probado que en el mes de abril de 2006 ya se había procedido a la rebaja del muro de cierre de la parcela, pero aún no se habían eliminado las escaleras que permitían el acceso a la subparcela B, y por la situación de las tierras no cabía deducir que las mismas iban a ser retiradas hasta una distancia de 3 metros desde el muro exterior, ya que el muro de sostenimiento de dichas tierras se ejecutó en el mes de abril de 2007, tal y como manifiestan los testigos Don Jesús Ángel y Doña Yolanda, lo que se justifica asimismo con las fotografías obrantes al acta notarial de 25 mayo de 2007 en el que se observa que la tierra había sido movida recientemente, pues no presenta ningún tipo de vegetación. El hecho de que el demandante sea socio de una empresa constructora no implica que deba suponer que cuando visitó la finca se estaban retirado las tierras en la zona próxima al muro de cierre por la existencia de un requerimiento Administrativo, correspondiendo la prueba de haber efectuado dicha comunicación a la parte demandada , de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC, sino que resulta perfectamente posible que el comprador hubiese entendido que, por el contrario, se estaban acometiendo los últimos trabajos de urbanización dentro de la parcela.

En la estipulación séptima del contrato privado de compraventa la promotora se reservaba el Derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas , así como aquellas otras que le fuesen autorizadas y viniesen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante su ejecución. Sin embargo esta cláusula -que no fue incluida en la escritura pública de compraventa otorgada tan sólo quince días después del contrato privado, por lo que debemos atenernos a los términos de aquella- hace referencia a modificaciones que deban llevarse a cabo durante el proceso de ejecución, y lo cierto es que cuando se mostró la finca y vendió la misma al demandante ya se había emitido el certificado final de obra; de hecho la vivienda ya estaba rematada y no ha existido reclamación alguna por defectos en la misma, por lo que el comprador comprobó que restaban sólo por finalizar los trabajos en la terraza-jardín, ya que nada le comunicó la promotora sobre el expediente de reposición de la legalidad que implicaba la ejecución de determinados trabajos. No resulta tampoco aplicable lo establecido en la estipulación octava del contrato privado en cuanto a los plazos allí señalados pues ni dicha cláusula se plasmó en la escritura pública , ni deja sin efecto los plazos fijados en la legislación civil, máxime cuando no se ha invocado la prescripción de la acción.

Por lo tanto, debemos concluir que sí ha existido un incumplimiento contractual imputable a la promotora demandada, en su calidad de vendedora, resultando de aplicación lo establecido en los arts. 1101 y 1124 Cc . No cabe imputar responsabilidad por este hecho a los técnicos codemandados, ya que el perjuicio irrogado al actor por las modificaciones en el exterior de la vivienda no constituyen defectos constructivos que tengan su origen en la actividad profesional de aquellos.

Seguidamente debemos fijar el quantum indemnizatorio derivado del incumplimiento contractual. En el informe del perito señor Leoncio se concreta en la cantidad de 36.000 euros al estimar una depreciación del inmueble del 10%, mientras que el perito señor Pelayo lo establece en 9.480 euros atendiendo al porcentaje de la subparcela B afectada respecto al valor total de la parcela (que fijó en el año 2006 en la cantidad de 60.000 euros). Considera esta Sala que debe atenerse al perjuicio global que supone la disminución del disfrute y utilidad del terreno, ya que el mismo en la actualidad lo componen cuatro subparcelas no comunicadas de forma directa entre sí al existir en algún caso grandes diferencias de desnivel (subparcela B) y en otros incomunicación con el resto del terreno (subparcela C), por lo que consideramos adecuada fijar la indemnización de 20.000 euros , al tomar en cuenta, por una parte, la depreciación sufrida por la propiedad del actor que fijamos aproximadamente en un 5% del precio de compra , considerando (respecto a la valoración efectuada por el perito de la parte actora) que el mayor importe del precio corresponde a la edificación construida en la finca, y, por otra parte, debe añadirse el perjuicio derivado de inexistencia de drenaje y desagüe de zonas en cota inferior que quedan como un foso (además con difícil aprovechamiento de dichos espacios) y que el perito señor Leoncio incluye en la partida nº 2.

QUINTO.- En el punto 1 del suplico de la demanda se solicita la condena de los demandados al pago al demandante de la cantidad de 8.850 euros, que se corresponde con las partidas nº 2, 3, 4 y 5 del informe pericial de Don Leoncio .

En cuanto a las partidas pendientes de ejecutar señaladas en la partida nº 2 (sembrado de jardín, red de riego automático y revestimiento en muros de hormigón visto) debe desestimarse dicha pretensión, ya que la parte demandada ha negado que se hubiesen contratado dichos acabados , por lo que la prueba de tal acuerdo incumbe a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el principio general de carga de la prueba del art. 217 LEC, pudiendo bien haber aportado documento que reflejase el compromiso por parte del vendedor de realizar dichas partidas o bien mediante declaración testifical de los propietarios de las restantes viviendas de la urbanización que permitiesen acreditar de forma deductiva dicho extremo, ya que en el informe pericial se indicó que dichos acabados sí existían en las otras parcelas. La partida relativa a drenaje y desagüe de zonas en cota inferior ya ha sido contemplada en el fundamento jurídico anterior.

Sí procede estimar la solicitud de condena de la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L." como promotora demandada al pago de la suma de 3.815 euros correspondientes a las partidas pendientes de ejecutar señaladas en la partida nº 3 (la ejecución de escaleras de comunicación entre subparcelas e instalación de barandillas similares a las existentes, en zonas de desniveles Superiores a 30 cm en la forma indica por el perito en su informe). El perito Don Pelayo también reseña en su dictamen que resulta necesario resolver de la mejor forma posible la conexión entre los distintos niveles con el fin de dar solución de continuidad a toda la parcela, así como la necesidad de rematar la urbanización, precisando en la vista que existen vallas de protección, pero que faltan algunas. La necesidad de las barandillas obedece a los distintos niveles que existen en la parcela , haciendo necesario aumentar la seguridad de las personas que se desplacen por las terrazas, máxime en los casos de niños y personas con movilidad reducida, dado que la configuración física que presenta actualmente la parcela no existía en el momento de formalización del contrato.

No cabe declarar la responsabilidad de los técnicos codemandados, ya que no nos encontramos ante defectos constructivos que tengan su origen en la actividad profesional de aquellos, sino ante defectos de acabados imputables únicamente a la sociedad vendedora.

No cabe estimar la pretensión indemnizatoria respecto a las partidas alzadas señaladas en la partida nº 4 al no constar que haya resultado precisa la sustitución de una farola de iluminación, ni , en su caso, la causa de la misma. La necesidad de adecuación de acometidas eléctricas no ha sido constatada en el informe posterior realizado por Don Pelayo en el mes de febrero de 2008.

Por último , en relación con las partidas correspondientes a reparaciones señaladas en la partida nº 5 sí cabe estimar la valoración alzada efectuada por importe de 2.335 euros, ya que dicho importe no ha sido rebatido por las partes demandadas. El perito señor Pelayo respecto a la corrección de la rampa de acceso al garaje reconoce que se trata de un encuentro complicado entre planos de muy distinta y acusada pendiente por lo que resulta necesario entrar y salir con cuidado, despacio y con el coche no demasiado cargado, concluyendo que posiblemente en el caso de la rampa de garaje aún se puede mejorar algo más; de hecho al declarar en la vista manifestó que al salir del garaje rozó un poco. Debe asimismo procederse a la subsanación que viene dada por la corrección de pendientes en tuberías de desagüe entre arquetas enterradas al haberse acreditado , a través de la pericial de la parte actora, la existencia de dicha deficiencia , limitándose el segundo informe a expresar sobre esta cuestión que el defecto "está , al parecer, resuelto", pero nada se concreta sobre el mismo.

En este punto procede condenar a los tres demandados al tratarse de defectos constructivos en el que se combinan defectos de ejecución material y de diseño de tuberías y de la rampa de acceso al garaje.

SEXTO.- En el punto 3 del suplico de la demanda se solicita la condena de los demandados al pago de la suma de 2.718,57 euros en concepto de lucro cesante con base en la imposibilidad por el actor de haber disfrutado del inmueble por causa imputable a aquellos. Sin embargo no podemos acoger dicha pretensión, ya que la imposibilidad de disfrute se corresponde con una realidad fáctica que se mantiene en la actualidad y que precisamente ha dado lugar a la indemnización reseñada en el fundamento jurídico cuarto de esta Resolución, atendiendo el importe allí señalado , entre otras consideraciones, al perjuicio global que supone la disminución del disfrute y utilidad del terreno. Para apreciar la existencia de un perjuicio adicional resulta además necesario acreditar haber arrendado otras instalaciones para pasar los períodos vacacionales en los que no se pudo disfrutar en la vivienda de su propiedad por los problemas que planteaba el inmueble, y en dicho supuesto nos encontraríamos ante un daño emergente por el importe abonado por tal concepto y no propiamente ante un lucro cesante, que se correspondería con unas ganancias dejadas de obtener, tal y como se ha expresado entre otras muchas en la STS Sala 1ª , de 29 de diciembre de 2000 , con cita de las Sentencias de 17 noviembre 1954, 6 mayo 1960 y 30 de diciembre de 1977 ). Cuestión distinta es si en este supuesto cabría reclamar por la existencia de un daño moral derivado del incumplimiento contractual, pero dicha materia resulta ajena a esta litis al no haber sido planteada en la demanda.

SEPTIMO.- Procede, en resumen, condenar a la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L." a abonar a Don Gregorio la suma de 23.815 euros (20.000 ? + 3.815 ?); y asimismo procede condenar a la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L." , a Don Rosendo y a Don Moises a abonar de forma solidaria a Don Gregorio la cantidad de 2.335 euros.

En cuanto a intereses debe estarse a lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 Cc, devengándose desde la interposición de la demanda que ha dado origen a los presentes autos , y los intereses del art. 576 LEC, desde Sentencia.

OCTAVO.- En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda formulada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 L.E.C. .

NOVENO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Sóñora Alvarez, en nombre y representación de de Don Gregorio, contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia Registro Civil de Vigo , debemos revocar la misma y:

1) condenar solidariamente a la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L.", a Don Rosendo y a Don Moises a abonar al demandante la suma de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (2.335 euros), así como los intereses legales correspondientes;

2) condenar a la entidad "COTOS GALLEGOS DE PROMOCION Y GESTION, S.L." a pagar al demandante la cantidad de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS QUINC.E. EUROS (23.815 euros), así como los intereses legales correspondientes;

3) en relación con las costas causadas en primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes por mitad;

4) no procede hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó , celebrando audiencia Pública. Doy fe.