Sentencia Civil Nº 447/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 415/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00447/2011

SENTENCIA núm 447/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a ocho de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2610/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 415/2011, en los que aparece como parte apelante, PHENIX INDUSTRIES, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE SANJUAN GRASA, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR JULIAN MORENO, y como parte apelada, MONDO IBERICA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA GIMENO DEL BUSTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de enero de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª JOSE SANJUAN GRASA, en representación de PHENIX INDUSTRIES, contra MONDO IBÉRICA SA, representado por la Procuradora Dª ELENA FERRER BARCELÓ, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas al actor; así mismo, estimando la demanda reconvencional planteada de contrario, debo declarar y declaro que la reconvenida ha incumplido los plazos pactados y se le condene al pago de 84.000 euros como penalización por retraso y que la máquina no cumple con los requisitos exigidos por el contrato, concretamente las cuatro toneladas de neumático por hora y, en consecuencia, debo condenarle y le condeno al pago de 84.000 euros como penalización por retraso y a realizar las reparaciones necesarias para alcanzar dicho nivel de producción o, subsidiariamente, al pago de la cantidad de 219.768 euros. Declarando el derecho de la demandada a no abonar cantidad alguna hasta que no finalicen las obras. Todo ello con imposición de las costas procesales a la reconvenida".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante, "Phenix industries" sociedad limitada francesa, reclama de "Mondo Ibérica S.A." el pago del tercer plazo de la compraventa de una "línea completa de producción de polvo 0-4 mm con neumáticos de coches y camiones precortados". Concretamente 145.000 euros. Quedando aún por pagar el último plazo (10% del precio) que todavía no es reclamado.

"Mondo Ibérica S.A." se opone a esa pretensión por varias razones. En primer lugar, porque no fue ella la que contrató la adquisición y puesta en marcha de dicha maquinaria, pues quien lo hizo fue "Reciclajes la Mancha, SL", de la que "Mondo" era socia mayoritaria.

En cuanto al fondo del asunto, "Mondo" opone que la maquinaria adquirida, desde su puesta en marcha no ha sido capaz de producir lo contratado, es decir, triturar neumáticos, tratando 4 Tm/hora.

Además, considera la demandada que el 10% ahora reclamado era debido, según contrato, a la finalización del montaje. Operación que -según "Mondo"- no se ha conseguido por los constantes problemas que ha dado y sigue dando la maquinaria adquirida.

Reconviene " Mondo" y reclama la cláusula penal por retrasos en el montaje. La máxima estipulada en el contrato (84.000 Euros). Asimismo, que realice las reparaciones necesarias para que la "línea" adquirida cumpla con la producción o tratamiento de 4Tm/hora. O, subsidiariamente, si no se hiciera o no se pudieran efectuar dicha reparación, que se indemnice a "Mondo" en la cantidad que pericialmente se fije. Y, por fin, que quede en suspenso el resto del precio por abonar, en tanto no se lleven a cabo las reparaciones solicitadas.

"Phenix" se opone a tales pretensiones. En primer lugar, porque resulta inadmisible una reconvención "subsidiaria", pues si no está legitimado pasivamente para pagar el precio por no ser la compradora, no resulta jurídicamente con fundamento reconvenir a título de subsidiariedad.

Respecto al fondo, la aplicación de la sanción contractual se refiere a un retraso en condiciones normales de trabajo. Además, el 8 -septiembre- 2008 se firma un nuevo documento con nuevos plazos, sin nada decirse sobre la penalización por demora, lo que constituye un acto propio de renuncia a la pena.

Por otra parte, la falta de funcionamiento y la demora era debido a que la instalación eléctrica de la nave no era la adecuada.

No pudiendo exigir sus derechos quien no ha cumplido con sus obligaciones. En este caso, el pago del 10% de la fase de montaje.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la demanda y estima la reconvención, ante lo que se alza la actora- reconvenida.

a) La estimación de la reconvención viola el art 10 LE civil, puesto que no es admisible una reconvención subsidiaria por quien no se considera parte en el contrato del que derivan los efectos pedidos en la reconvención.

b) Violación de los principios de igualdad en el proceso por la admisión de una prueba pericial de parte extemporánea, así como de la traducción de documentos fuera de tiempo. Y la limitación de testigos a la actora-reconvenida.

c) Incumplimiento del art 209 LEC , sentencia que carece de hechos probados.

d) En cuanto a la pena civil, inadecuada interpretación de un contrato recíproco. La máquina se montó. Que no funcionara perfectamente es un periodo contractual posterior al de montaje. Además quien primero incumplió fue "Mondo" por su impago. A pesar de lo cual la máquina produce rendimiento comercial y "Mondo" ha aceptado nuevos plazos de entrega, lo que anula la validez de las precedentes.

e) La máquina no constituye un "Alliud pro allio" y sí responde a lo contratado.

f) La condena subsidiaria habría de haber tenido en cuenta la deuda de "Mondo".

TERCERO.- La cuestión de la legitimación de "Mondo Ibérica" como reconviniente merece una respuesta inicial y enmarcada en el contexto más de la denominada legitimación "ad cussam" que de la "ad processum".

Si "Phenix" considera que el contrato litigioso se acordó y perfeccionó con "Mondo", ésta ha de defenderse de dicha pretensión. Y esa defensa puede ser negando la existencia de tal pacto desde un punto de vista subjetivo y, subsidiariamente, aceptando la realidad del contrato, oponer las defensas de fondo que considere oportunas; principalmente, incumplimientos de la contraparte. No existe incompatibilidad en la defensa de posiciones contradictorias, si se hace en relación de subsidiariedad. Como admite el art 71-4LEC .

Y en este contexto se plantea la reconvención subsidiaria. Si se llegara a la conclusión de que el contrato lo fue entre "Phenix" y "Mondo", ésta podrá oponer las defensas pertinentes y reclamar lo que considere conexo con las pretensiones adversas (art 406-1LEC ).

Lo cual, evidentemente, no supone incidencia en la esfera jurídica de "Reciclajes La Mancha S.L." por mor del art 222LEC. Aunque sí que hay que matizar dos cuestiones. La primera , que "Mondo" era socia mayoritaria de "Reciclajes la Mancha". Y la segunda, que la naturaleza de las reclamaciones que nos ocupan es de índole patrimonial, por tanto, disponibles. Lo que significa que la aceptación por parte de "Mondo" de la sentencia que la considera y declara como parte del contrato es admisible en tanto en cuanto no incida en los derechos de "Reciclajes La Mancha", sobre los que aquí no se deciden.

Por otra parte, no puede pretender la actora que, por una parte, el contrato lo haya acordado con "Mondo" y, a la vez, prohibirle que ejercite las consecuencias jurídicas que dimanan de él.

CUARTO .- En cuanto a la violación de los principios procesales por presentación extemporánea de traducciones y de pericial, aunque de forma no excesivamente directa, la demandada avisó de la futura presentación de ambas pruebas, lo que permite deducir la ausencia de tiempo para acompañarlas junto con la contestación. Lo que, con una interpretación finalista de los "Otrosí" de dicha contestación podrían entenderse cumplidos los requisitos de los arts 270 y 337 LEC .

Pero aun sin ser así, la nulidad de tales elementos de prueba tendría relevancia en tanto en cuanto hubieran supuesto indefensión a la demandante. Es decir, imposibilidad de una debida contradicción o decisión de las pretensiones en base a esas pruebas. Ninguna de esas circunstancias se ha producido.

En cuanto a la limitación de testigos, ninguna nulidad produce, pues su posible solución está recogido en el art 460 LEC .

QUINTO .- Es doctrina prácticamente unánime y jurisprudencialmente contrastada que las sentencias civiles no tienen obligación de recoger un antecedente de hechos probados. La interpretación del Art 209 LEC está en la línea de la exigencia de la suficiente motivación de la sentencia. Y en este caso los razonamientos de la sentencia resultan suficientes para deducir su hilo discursivo entre hecho y derecho. En este sentido, S.T.S. 25 -noviembre- 2008 .

SEXTO.- En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el elemento central lo constituye el hecho de si la maquinaria adquirida a "Phenix" cumple con lo pactado.

En el contexto de un contrato de compraventa e instalación de la misma, la obligación de la vendedora es la de entregar y poner en funcionamiento dicho artefacto de forma que cumpla con lo estipulado en el contrato. Así se infiere no sólo del art 1445, 1461, 1588 (en la medida en que se acuerda un resultado), sino de los genéricos 1089, 1091 y 1258, todos ellos del C. civil.

Y en este sentido, los documentos de la propia demanda hablan de una capacidad de tratamiento de 4Tm/h de neumáticos. El anexo III de la pericial de designación judicial recoge el "Manual de funcionamiento" de una "línea de producción de polvo 4Tm/h en entrada". Y la propia pericial en ningún momento pone en duda ese requisito como elemento identificador de lo adquirido por una y vendido por la otra.

SEPTIMO.- En este contexto negocial habrá que examinar la prueba practicada.

Y ésta es fundamentalmente la pericial de la Ingeniero Industrial Dña Nuria Lázaro. Sus respuestas han sido claras, inequívocas y expresivas.

La "Línea" entregada no contiene todos los elementos ofertados. Se instalaron 2 molinos distintos a los presupuestados, no se instaló la mesa densimétrica TD1.500 y se sustituyeron tres unidades de refrigeración por una única, lo que supone una pérdida de potencial refrigerador importante. Pues las ofertadas poseían 15kW cada una y la colocada tenía un poco más de 15kw. Lo que ha obligado a apoyar el funcionamiento refrigerador con pulverizadores. Sin que conste que se hiciera un cálculo en proyecto de las necesidades refrigeratorias, en las que deben valorarse las del ambiente y las del trabajo en sí.

El conjunto de los pasos o etapas que ha de llevar la línea no es capaz de absorber una entrada de 4Tm por hora. No sólo la refrigeración es insuficiente, habría que modificar la regulación de los molinos, el sistema de cribas y los recirculadores. Salvo la 1ª etapa, el resto es incapaz de asumir la carga de trabajo vendida.

Se produce el efecto de "cuello de botella". La incapacidad de sacar el volumen ofertado obedece también a la ineficacia de circulación, lo que origina un agolpamiento del material en los silos, lo que obliga a parar para desatascarlos.

Además, no es capaz de producir de forma fluida un producto (granulado de caucho) que sea comercial (con un porcentaje de textil adecuado), pues para ello precisa pasarlo muchas veces. Lo que impide el rendimiento de entrada pactado de 4Tm/h.

OCTAVO. - Con estos datos, obviamente, no puede "Phenix" exigir el pago del penúltimo plazo. Basta para ello con aplicar la regla básica contenida en el art 1.100 último párrafo del C.civil . "En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe". Principio sustancial del equilibrio del sinalagna contractual.

NOVENO.- Respecto a la cláusula penal ejercitada por "Mondo", del tenor de la misma se desprende que desde el plazo de entrega de la maquinaria (marzo 2008) tenía "Phenix" 1 mes para el montaje de la misma (3 semanas de montaje más uno de cortesía). A partir de ahí (abril-2008) empezaba a producirse la sanción por retardo. El primer mes serían 12.000 euros, que se corresponderían con el de mayo. El segundo serían 24.000 Euros, que se correspondería con el de junio y el tercero -julio- sería 48.000 Euros. En total 84.000 euros.

La reconvenida ha intentado acreditar que en julio la "Línea" estaba ya montada. Pero sus testigos no han sido lo suficientemente expresivos al respecto. Sobre todo porque hacían referencia a aspectos parciales del conjunto de la maquinaria.

Sin embargo, la perito de designación judicial constató que la puesta en marcha de la "línea" fue en octubre de 2008, lo que coincide con el documento 1 de la reconvención, en el que "Phenix" el 23 -octubre- 2008 aún habla de acabar la puesta a punto y acometer las mejoras necesarias. Por lo que se puede concluir que en julio de 2008 no estaba montada la línea para su adecuado funcionamiento. No hay otros datos al respecto.

Tampoco existen actuaciones de "Mondo" que puedan calificarse como de "actor propios" de renuncia indubitada al ejercicio de dicha cláusula penal.

DECIMO.- El hecho de que pudiera no hablarse de un "alliud pro allio" en nada empece al cumplimiento de las bases de aplicación de la citada cláusula penal.

Y en cuanto al pago del plazo del precio reclamado, tampoco tendría relevancia, pues no se niega todo el pago, sino un plazo, habiéndose cobrado ya parte muy relevante del precio.

ONCE.- Por fin, respecto a la condena subsidiaria si "Phenix" no adecúa la "línea" vendida, está correctamente estructurada y no produce ningún enriquecimiento injusto a favor de "Mondo". Una vez arreglada la maquinaria "Mondo" habrá de pagar el precio de la misma.

Si bien se puede entender que tratándose de la condena dineraria subsidiaria surgiría la obligación del pago del precio aquí reclamado, con lo que se produciría la debida compensación.

Bien entendido que esta pretensión no fue articulada al contestar a la demanda reconvencional, por lo que constituye una novedad en esta alzada. Y -aunque puede considerarse como un supuesto de integración razonable de las pretensiones de las partes - podía haber sido objeto de una petición aclaratoria de la sentencia. Lo que ahora se hace por las razones expuestas. Pero sin que, por tales motivos, pueda afectar a la condena en costar del recurso.

Por tanto, en e momento del pago de la indemnización subsidiaria se producirá la compensación con el plazo reclamado.

DOCE.- La desestimación del recurso supondrá la condena en costas de la parte apelante (art 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "Phenix Industries", debemos confirmar la sentencia apelada con la precisión contenida en el f.j. nº 11.. Con condena en costar a la apelante.

Dése al depósito el destino legal.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso.