Sentencia Civil Nº 447/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 688/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00447/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 688/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm.1199/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 447/12

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 688/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 1199/08, sobre "daños, vicios y defectos constructivos", siendo la cuantía del procedimiento 2.854,81 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L., representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Garmendia Díaz, como APELADO: DON Candido , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Arambillet Palacio.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 7 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, en nombre y representación de D. Candido , contra MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L., DECLARO:

1. Que la vivienda litigiosa adolece de los daños descritos en los incumplimientos contractuales y vicios y defectos constructivos detallados en el fundamento de Derecho sexto de la presente resolución; esto es, los relacionados en el Informe Pericial y Anexo al mismo adjuntos a la demanda, con las únicas excepciones de la supuesta colocación a una altura incorrecta de la toma para la bañera así como el cobro indebido de una toma de enchufe en el pasillo.

2. Que corresponde a la demandada MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L., en calidad de promotora-constructora y vendedora de la vivienda litigiosa la responsabilidad frente al actor sobre estos incumplimientos y vicios y defectos constructivos.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDE NO A MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L. a realizar las obras necesarias para la reparación de los daños acreditados, de conformidad con las soluciones propuestos por el Arquitecto Técnico D. Ignacio en su informe pericial y anexo al mismo adjuntos a la demanda.

4. DESESTIMANDO la pretensión consistente en el abono del importe de la factura de la empresa RT INSTALACIONES, S.C.

5. Con imposición de costas a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Montearzúa Promociones, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, de fecha 7 de julio de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Candido contra Montearzúa Promociones, S.L., declarando: 1.- Que la vivienda litigiosa adolece de los daños descritos en los múltiples incumplimientos contractuales, y vicios y defectos constructivos, detallados en el fundamento de derecho sexto; esto es, los relacionados en el Informe pericial y Anexo al mismo, adjuntos a la demanda, con las únicas excepciones de la supuesta colocación a una altura incorrecta de la toma para la bañera, así como el cobro indebido de una toma de enchufe de pasillo. 2.- Que corresponde a la demandada, en calidad de promotora-constructora y vendedora de la vivienda litigiosa la responsabilidad frente al actor sobre estos incumplimientos y vicios y defectos constructivos. 3.- Como consecuencia de los anterior, la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para la reparación de los daños acreditados, de conformidad con las soluciones propuestas por el Arquitecto Técnico D. Ignacio en su informe pericial y anexo al mismo, adjuntos a la demanda. 4.- Desestimando la pretensión consistente en el abono del importe de la factura de la empresa RT INSTALACIONES, S.C. 5.- Con imposición de costas a la parte demandada.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada "Montearzúa Promociones, S.L.", realizando las siguientes alegaciones:

1º) La apelante Montearzúa Promociones S.L. fue la promotora de una edificación en el edificio Abrente en la localidad de Fene, la cual es de protección autonómica, siendo el demandante adquirente de una de las viviendas con plaza de garaje y trastero, y conociendo sobradamente las condiciones y características del inmueble que adquiría, el cual, evidentemente, por su citada condición de vivienda autonómica no contemplaba en su proyecto hilo musical, bañera de hidromasaje, halógenos etc, habiendo contratado el Sr. Candido directamente con la empresa Construcciones Gescon, S.L. la realización de una serie de instalaciones o mejoras independientes y ajenas a la vivienda promovida por la apelante, como ha quedado probado en autos, recogiendo la propia Sentencia recurrida que tanto el actor-apelado como la empresa Construcciones Gescon, S.L. reconocieron haber contratado entre sí la ejecución de trabajos.

Dichos trabajos realizados por Construcciones Gescon, S.L. a instancia de don Candido comprendían no sólo la instalación de hilo musical o una bañera hidromasaje, sino también la colocación de falsos techos (donde se dice que hay fisuras o abollamientos) así como, entre otros, la instalación de un número de enchufes mayor del proyectado y previsto, siendo en todo caso significativo el burofax enviado por el demandante a dicha Sociedad, y que presenta como documento nº 3 con la demanda, en el que le reclama la reparación de los trabajos mal efectuados por ésta, lo que exime claramente de toda responsabilidad a la demandada apelante, ya que no estamos en este caso sólo ante diferencias constructivas sino ante un incumplimiento o negligencia de Construcciones Gescon, S.L. de los trabajos realizados.

2º) No hay duda alguna de que la demandada apelante, como promotora, ha entregado al demandante la vivienda adquirida en total consonancia con lo previsto sobre plano o lo dispuesto en el contrato de compraventa, y llama la atención en este caso que la práctica totalidad de los defectos alegados, de existir, eran perfectamente visibles en el momento de entrega del inmueble (ausencia de enchufes y embellecedores, guarniciones de puertas mal colocadas, golpes y roces en tarima y puerta de armario etc), y nada dijo al respecto el Sr. Candido en ese momento, siendo de destacar que la compra privada del piso data de 16 de febrero de 2006, y la notarial de 22 de noviembre de 2007, residiendo en la vivienda el actor sin efectuar reclamación alguna hasta la conciliación promovida en el año 2009.

3º) No se puede olvidar que la regla general es que la responsabilidad será exigible en forma personal e individualizada, es decir, que responderá el copartícipe a quien la misma sea imputable, y si fueran varios y lograra probarse el grado de participación de cada corresponsable, la responsabilidad será mancomunada ( SSTS 7/06/1985 , 22/03/1997 ), y sólo será solidaria cuando no puede individualizarse la causa de los daños. La LOE indica cuales son las obligaciones que cada uno de ellos debe cumplir para que una edificación sea realizada correctamente. Cada uno es responsable de su trabajo, y si dentro del plazo aparece un defecto garantizado por ley hay que averiguar cuál es la causa del mismo para a continuación establecer quién o quiénes, de entre todos ellos, son los responsables de dicha causa, y como determinar esto es una cuestión eminentemente técnica, lo cual muy bien podría ser determinado por el perito que elabora el informe que se acompaña a la demanda, pues es perfectamente imputable, en su caso, al Arquitecto y al Aparejador la responsabilidad en cuestiones técnicas como son la distancia de enchufes, o su ausencia, o el incumplimiento de normativa de seguridad e, igualmente, es responsable la empresa Construcciones Gescon, S.L. de los desperfectos causados con sus obramientos, como ya se deja expuesto.

A este particular, destacar en relación a las excepciones procesales formuladas por esta parte y que son desestimadas en la sentencia apelada, que no podemos estar de acuerdo con la consideración que se hace en dicha resolución judicial sobre que no estamos en este caso ante un litisconsorcio pasivo, ni ante falta de legitimación pasiva ya que no hay duda alguna de que a tenor de la propia demanda se hace referencia en los daños reclamados a diversas cuestiones técnicas como son ausencia de enchufes, distancias en su colocación, incumplimiento de normativa, etc, que claramente se incardinan en la responsabilidad de personas que no han sido llamadas a este procedimiento.

4º) Es claro también que el informe pericial aportado por la parte demandante apelada no puede servir de base para apoyar los argumentos del apelado ya que su contenido responde únicamente a una opinión técnica sobre las cuestiones que se someten al mismo pero para que un informe de estas características sea realmente útil debería haber sido elaborado por un Arquitecto Superior, pues sólo él tiene la cualificación técnica suficiente para considerar todos los aspectos del problema, para realizar un diagnóstico adecuado y para proponer una solución al mismo.

En este caso, como se deja expresado, no se pronuncia el informe sobre el agente o agentes de la edificación responsables de la causa de los defectos que alega, si es posible su determinación o, en caso contrario, por qué no resulta posible determinarlos, así como su visado por el Colegio correspondiente.

De cualquier modo, los desperfectos descritos en dicho informe se refieren claramente a instalaciones contratadas por el actor a una empresa ajena, y ninguna intervención tiene esta parte en las mismas.

5º) Finalmente, indicar que tampoco resulta procedente acordar la imposición de costas a esta parte cuando en la Sentencia no se produce una estimación total de las pretensiones actoras.

El artículo 394 de la L.E.C . establece de forma única respecto de los juicios declarativos ordinarios el principio de vencimiento objetivo expresando que con carácter general las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, a no ser que el juez, razonándolo en forma, aprecie la concurrencia en el vencedor de temeridad o mala fe, y si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pero en este caso lo cierto es que tales pretensiones no han sido totalmente estimadas, por lo que la regla del vencimiento total cede ya que no se estima íntegramente la demanda rectora, en la cual se solicitaba que se declarase que la vivienda litigiosa adolece de los daños descritos en el informe pericial y anexo al mismo que se aportan, y que se declare la responsabilidad de la demandada sobre tales defectos, condenándola a realizar las obras precisas, así como al abono del importe de una factura de 266,80 euros, y la Sentencia apelada no estima totalmente tales peticiones, pues manifiesta que no están acreditados todos los daños alegados, por tener consecuencia en el contrato celebrado entre el actor y la empresa Construcciones Gescon, S.L. ajeno a la parte demandada, y desestimando expresamente el pago de la factura anteriormente indicada, por lo que entonces no hay una estimación íntegra de la demanda, y ni siquiera sustancial como se indica en dicha resolución judicial, no encontrándonos ante un vencimiento total de la parte demandante, y tal cuestión no es baladí ya que teniendo en cuenta la petición actora y lo concedido finalmente hablamos de una diferencia importante en cuanto a las consecuencias que se derivan para mi representada, justificando sobradamente su oposición a la demanda rectora.

No hay un vencimiento puro, pues, hay un vencimiento atenuado que impide en justicia imponer las costas procesales a la parte vencida, y tal desestimación de alguna de las peticiones formuladas en la demanda por no ser procedentes en el procedimiento escogido por el litigante vencedor supone que el proceso instado por el mismo formalmente no se encontraba bien planteado, por lo que justo resulta que peche con las costas causadas a su instancia, ya que ambas partes se vieron compelidas a servirse del proceso para el reconocimiento de sus pretensiones.

Sin olvidar que como resulta de la propia Exposición de Motivos de la L.E.C. 1/2000, la imposición de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas, etc.

Por tanto, permitiendo la ley un cierto grado de apreciación de las circunstancias particulares del supuesto concreto o de la conducta procesal de las partes (temeridad o mala fe que en este caso no existe, como se deja expuesto), no procede la imposición de las costas realizada en la Sentencia apelada, por lo que interesamos su revocación.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Candido se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En contra de lo que dice el recurso de apelación, la Sentencia analiza y pondera los hechos de una manera muy razonada, y, lo más importante, valora el conjunto de la prueba practicada de modo correcto, fundamentando debidamente a lo largo de todo el cuerpo de la misma el pronunciamiento al que llega en el fallo.

Ha quedado totalmente acreditada la triple condición de la demandada como promotora, constructora y vendedora del inmueble donde se producen los vicios e incumplimientos contractuales, así como su responsabilidad en los mismos, tal y como se señala en la demanda, esgrimiendo a lo largo de la misma los hechos y fundamentos acreditativos de la pretensión deducida y que fueron recogidos en la Sentencia de instancia cuando, en su fundamento de derecho octavo, a la hora de delimitar la responsabilidad de la demandada, esgrime pormenorizadamente los fundamentos que amparan dicha responsabilidad, para terminar estableciendo "y en este caso concurriendo en MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L. la doble condición de promotora y constructora, resulta clara su responsabilidad en los defectos observados, en cuanto a promotora y radica en sus obligaciones como vendedora cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para ella le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto, sin ningún vicio, siendo ella misma la que asume la condición de constructora y siendo clara la existencia de defectos en la ejecución de la obra su responsabilidad por este otro concepto también es clara".

Intenta la parte apelante ampararse en la simple condición de promotora de la demandada para eludir sus responsabilidades, obviando el hecho de que la misma es también constructora y vendedora del inmueble tal y como se recoge en el contrato de compraventa aportado por esta parte a los autos y que lógicamente no ha sido impugnado.

2º) Han quedado acreditados los vicios constructivos en la vivienda a raíz del informe pericial aportado con la demanda, y que la parte demandada intenta desvirtuar el mismo por la condición de Arquitecto Técnico de D. Ignacio , y aún no admitiendo esta causa de oposición, recordar que dicho informe fue corroborado por D. Juan Ignacio , Arquitecto Superior que elabora la valoración de los daños basándose en tan minucioso informe, el cual en su declaración -y a preguntas de la defensa- afirmó de manera clara y contundente que en el caso que nos ocupa se trata de defectos constructivos.

La responsabilidad por vicios en la construcción tiende a su objetivación e inversión en la carga de la prueba, en el sentido que una vez probados los defectos por el demandante incumbe a la demandada demostrar su falta de responsabilidad, hecho que no han podido demostrar en este caso.

Mi representado ha mantenido durante todo el procedimiento que el contrató las mejoras de su vivienda con la autorización de la demandada y siempre con una tal "Patricia" que se encontraba en la oficina de ventas de la MONTEARZÚA PROMOCIONES, S.L., (por tanto empleada de la promotora) y que por lo tanto era la demandada la que envió a la empresa GESCON a realizárselas, admitiendo en su declaración que todo el dinero que tuvo que abonar lo entregó a la misma persona (a Patricia) y que posteriormente le entregaron la factura de las obras realizadas, todo ello también fue corroborado por Antonio gerente de la empresa GESCON.

3º) La estimación sustancial de la demanda justifica la condena en costas de la parte demandada, pues la ausencia de reparación de los vicios reclamados, como ambas partes han reconocido que la demandada efectuó escasa e ineficientes reparaciones ante las reclamaciones de D. Candido -y así se recoge en la Sentencia de instancia-, ha obligado al demandante a acudir a la vía judicial, con los perjuicios que ello conlleva para exigir la reparación de los mismos, y que su vivienda vuelva al estado original en que debió ser entregada.

SEGUNDO I.- La parte actora en su demanda ejercita dos acciones: una acción de reclamación con base en la responsabilidad a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) y otra acción de reclamación conforme a la responsabilidad contractual, invocando los artículos 1091 , 1101 y 1258 del CC , entre otros, así como los artículos 17.3 y 9 de la LOE y 1591 CC. La LOE, que sucede a la responsabilidad decenal del 1591 CC , resulta compatible con el ejercicio de las acciones por responsabilidad contractual; y así los artículos 17.1 y 18.1 de la Ley 38/1999 , de 5 de noviembreart.17.1 EDL 1999/1963355 art.18.1 EDL 1999/63355 , dejan a salvo y excluyen de su regulación las responsabilidades contractuales de las personas que intervienen en el proceso de edificación, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y su apartado 9 concluye del siguiente modo: "las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, que dice: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

La apelante en su recurso olvida la responsabilidad que le afecta en virtud del art. 1.101 del CC , por incumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa, y como vendedora que se lucra en las transmisiones ( SSTS 2.10.2003 y 30.6.2005 ). Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del art. 1591 CC o del art. 17 LOE , pero también ha añadido que, al margen de la responsabilidad decenal y junto a ella, existe un incumplimiento contractual del vendedor que entre sus obligaciones cuenta con la de entregar una vivienda sin deficiencias, reclamables por vía del art. 1101 o 1124 CCart.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 . El artículo 17 de la LOE , en sus apartados primero y novenoart.17.1 EDL 1999/63355 art.17.9 EDL 1999/63355 , así como el art. 18,1, in fine , deja a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas, la nueva Ley no ha venido sino a positivizar la doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 1591. La jurisprudencia interpretadora del art. 1591 ha venido afirmando desde muy antiguo que los vicios no ruinógenos no tienen cabida en dicho precepto, por lo que sólo pueden reclamarse por vía de incumplimiento contractual ex art. 1101 y el plazo para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual es el general de quince años del art. 1964.

II.- Así las cosas, y partiendo de lo expuesto, en el presente caso la cualidad con la que fue traída al litigio la demandada apelante lo es en la de promotora, constructora y vendedora de la edificación, por lo que debe confirmarse el criterio de la sentencia apelada en cuanto estima, teniendo en cuenta el informe pericial presentado con la demanda -única prueba pericial presentada en las actuaciones- que la vivienda adquirida por el demandante presenta una serie de defectos constructivos que deben ser reparados por la demandada, sin necesidad de que hubiesen tenido que demandarse a otros intervinientes en el proceso constructivo, y ello es así porque la demandada en cuanto promotora de la edificación, al asumir con ánimo de lucro la transformación del solar en una concreta edificación y la posterior enajenación de las unidades de obra a los adquirentes, está interviniendo en el proceso constructivo de una forma activa y decisiva - depende de su voluntad la determinación de quién construye materialmente la obra y de qué forma, lo que determina su responsabilidad por las decisiones que pueda adoptar quien construye o los demás técnicos que puedan intervenir, al existir una culpa in eligendo - y ser quien se compromete ante los adquirentes a la transmisión de un objeto apto para el uso y que no se vea afectado por vicios de entidad suficiente para su consideración como ruinógenos, tal y como aquí acontece, por tratarse de defectos que impiden, y con ello también dificultan, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad; criterio que es el jurisprudencialmente dominante en cuanto a que la justificación de la legitimación del promotor no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, toda vez que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes, de manera que, por lo dicho, en el caso que se resuelve, y sin desconocer que los defectos invocados por la actora en su demanda - sobre los que ninguna duda existe - fueron puestos en conocimiento de la demandada, antes del planteamiento de la demanda, pueden ser reclamados en este procedimiento en base a la responsabilidad contractualart.1003 EDL 1889/1 art.1101 EDL 1889/1 art.1102 EDL 1889/1 art.1258 EDL 1889/1 , no habiendo sido entregada la edificación en las condiciones pactadas, responsabilidad que alcanza al promotor.

A la referida decisión no son obstáculo las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes conclusiones:

1º) Aparece acreditado por la prueba pericial practicada que los defectos constructivos -y los defectos derivados de incumplimiento contractual- son imputables al demandado, en su condición de promotora, sin que exista prueba alguna de que dichos defectos o algunos de ellos deriven de las obras realizadas por una empresa independiente del promotor y contratada directamente por el propietario del piso.

2º) Que los defectos cuya reparación se reclaman estuvieran o no visibles en el momento de suscribirse el contrato de compraventa carece de trascendencia para la resolución del presente asunto, por cuanto en ningún caso supondría conformidad con las mismas por parte del comprador.

3º) La afirmación de que el informe pericial aportado por el demandante no puede servir de base para la estimación de la demanda por cuanto no ha sido efectuado por un Arquitecto Suprior carece de apoyo legal, y supone una simple opinión personal del firmante del escrito.

4º) Tal y como se dice en la Sentencia de instancia, con cuyo criterio coincidimos, la estimación de la demanda ha sido sustancial, pues se aprecia por dicha resolución prácticamente los mismos vicios o defectos señalados en la demanda, y las reparaciones deberán llevarse a cabo de conformidad con las soluciones propuestas por el Arquitecto técnico D. Ignacio , en su informe pericial y Anexo al mismo, adjuntos a la demanda; mientras que, sin embargo, la demandada se ha opuesto a la totalidad de las peticiones del demandante, quien, por ello, se ha visto obligado a la interposición del presente procedimiento.

Por ello procede confirmar la Sentencia de instancia, también en el particular de imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art.394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Montearzúa Promociones S.L. contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol en el juicio verbal 1199/08, debo confirmar y confirmo en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.