Sentencia Civil Nº 447/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 499/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00447/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 499/12

Modificación de Medidas nº 960/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA nº 447

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 11 de Diciembre de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Modificación de Medidas nº 960/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Socorro y Dimas , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procuradora Pilar Sánchez Marcos y dirigido por el Letrado Sra. Inmaculada Sánchez Jiménez y como apelada Gabino representado por el Procurador Alejandro Valera Cobacho, asistido de la letrado Sr. Sergio Gómez Ros

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 960/2010, se dictó sentencia con fecha 15/5/2012 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Alejandro Valera Cobacho en nombre y representación de Don Gabino contra Doña Socorro y Don Dimas , declaro la extinción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de fecha 12 de mayo de 1989 recaída en los autos de separación nº 397/1988 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia que estimando la demandada sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de separación matrimonial. Se formula recurso de apelación por los demandados alegando en primer lugar la nulidad de actuaciones, y subsidiariamente error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por el apelante en su recurso que existe nulidad de actuaciones por infracción de normas de garantías procesales de los artículos 225.1.3 º y 227.2 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución , ya que a pesar de que se puso en conocimiento del juzgado de que los demandados no podían comparecer por imposibilidad física se celebró el juicio sin su presencia.

No obstante las alegaciones que se efectúan en el recurso ya fueron planteadas en primera instancia y resueltas mediante auto de fecha 2/5/2012 y en donde se pone de manifiesta que no existió verdadera imposibilidad física de comparecencia de la demandada Dª Socorro porque de la propia documental aportada con posterioridad al juicio se infiere que fue asistida a las 13Ž58 horas, es decir, en hora posterior al señalamiento, y respecto de Gabino , que alegaba estar citado por el seguimiento de su proceso de capacidad temporal, porque no solamente no acreditó el que tenía cita médica, sino que además sabiéndolo con antelación no lo comunico al juzgado. Razones que son suficientes para considerar que no existía causa de suspensión. A lo que hay que añadir, que la letrada tampoco asistió sin excusa de ningún tipo y que la procuradora que compareció pudo aportar los documentos que considerara necesarios ya que tiene poder de representación de las partes, y la letrada de haber asistido hacer las alegaciones que hubiera estimado oportunas. Habiendo dicho el Tribunal Constitucional con reiteración, que no produce indefensión aquellos actos provocados por la propia parte que se sitúa en dicha situación. Por otro lado, sólo los defectos procesales, que producen verdadera indefensión son causa de nulidad, así se manifiesta reiteradamente por el Tribunal Constitucional entre otras y a título de ejemplo STC 87/2001 de 2 de abril (BOE 1/5/01), lo que no ocurre en el presente caso, en el que ni siquiera se dice en qué consiste la indefensión, ya que quien podría quejarse es la parte contraria que no pudo oír en declaración a los demandados.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, se alega error en la valoración de la prueba por cuanto la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta la existencia de un estado de necesidad real del hijo del demandante a la prestación de alimentos con cargo al padre, por cuanto si bien accedió al mercado laboral en el año 2006, desde entonces sólo ha acredita 3 años y 30 días trabajados por lo que no se puede hablar de continuidad laboral, teniendo graves problemas de salud, ya que padece una lumbociatalgia izquierda y hernia discal L5S1 con estenosis del canal, lo que le impide trabajar y por lo tanto obtener ingresos para vivir.

Alegación que debe ser desestimada por los propios fundamentos de la sentencia apelada, en donde se pone de manifiesto que el demandado cuenta con 24 años de edad, y que accedió al mercado laboral en el año 2006, encontrándose en la actualidad de baja por incapacidad laboral, por lo que se debe de considerar suficiente para el cese de la dotación de alimentos de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal supremo que recoge la sentencia, que excluye del derecho de alimentos a los que ejerzan un oficio, profesión o industria y a los que puedan ejercerla como una posibilidad concreta y eficaz en relación a las circunstancias. Poniendo de manifiesto la incorporación al mercado laboral del hijo del actor desde el año 2006, sin que el hecho de que se encuentre en situación de incapacidad temporal sea obstáculo para dicha consideración. Efectivamente la jurisprudencia viene señalando con reiteración como causa del cese del derecho a percibir alimentos de los padres la incorporación al mercado laboral con carácter de permanencia. Como así ocurre en el presente caso, en que el demandado empezó a trabajar al cumplir los 18 años en la empresa Cymi S.A., donde estuvo de alta 170 días, cesando el día 18/3/2010 y vuelto a contratar por 4 días tres meses después, y dos meses después por la empresa Hisper Soldadura S.L., que lo mantiene de alta 121 días, cesando el 14/12/2006 y siendo contratado un mes y pico después por la empresa Servic donde trabaja durante año y medio seguido, recibiendo prestaciones por desempleo hasta el 19/1/2009, lo que indica claramente una incorporación al mercado laboral, y a todo el sistema de seguridad social que debe de cuidar del sostenimiento del trabajador para el caso de enfermedad o incapacidad para el trabajo y ello con independencia de que los documentos presentados con el recurso se certifique que en la actualidad no percibe prestación o subsidio por desempleo u otra pensión, aún cuando no se certifica el que no se perciba las prestaciones por incapacidad temporal. En consecuencia procede desestimar el recurso.

CUARTO.-Que dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Socorro y Dimas contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, debemos de confirmary confirmamosla misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006044912 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.