Sentencia Civil Nº 447/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3062/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00447/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600114

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003062 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2010

Apelante: COMUNIDAD PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 -REDONDELA

Procurador: JAIME PEREZ ALFAYA

Abogado: RAMON GONZALEZ-BABÉ IGLESIAS

Apelado: SCHIDNLER S.A.

Procurador: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Abogado: JAVIER TRUGEDA REVUELTA

A SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 447

En Vigo, a treinta de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003062 /2011, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 -REDONDELA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME PEREZ ALFAYA, asistido por el Letrado D. RAMON GONZALEZ-BABÉ IGLESIAS, y como parte apelada, SCHIDNLER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CESAREO VAZQUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. JAVIER TRUGEDA REVUELTA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de REDONDELA, con fecha 13.10.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales D. Cesareo Vazquez Ramos en nombre y representación de SCHINDLER S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Redondela, representada por el Procurador de los tribunales D. Jose Jaime Perez Alfaya y, en consecuencia, CONDENO a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DIOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (4.352,40 euros) mas los intereses legales y las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JAIME PEREZ ALFAYA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PLAZA000 Nº NUM000 DE REDONDELA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24.05.12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, Schindler, S.A. alega que celebró con la comunidad demandada un contrato de mantenimiento de ascensores con una duración de diez años prorrogable automáticamente por periodos sucesivos salvo preaviso. Puesto que la demandada ha resuelto de forma unilateral el contrato considera que existe un incumplimiento contractual y solicita una indemnización de daños y perjuicios calculados de acuerdo con la cláusula 5ª del contrato según la cual, la comunidad debe de pagar una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta el vencimiento del mismo calculada sobre el importe del último recibo devengado con un límite de dos años de facturación por un total de 4352,40 euros.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda que es recurrida por la comunidad de propietarios por las siguientes razones:

1) Considera que la resolución anticipada es un derecho que la ley concede a una de las partes.

2) Nulidad de las cláusulas sobre la duración del contrato y sus prórrogas por ser abusivas.

3) La parte actora tiene una autorización administrativa como mantenedora de dos años, por lo que de no renovarse no podría cumplir con el plazo pactado. Además, la cantidad reclamada no se corresponde con un trabajo efectivamente realizado.

4) La clausula que establece la indemnización es nula por ser abusiva.

5) De forma subsidiaria, pide la moderación de la cláusula penal hasta el 15% de la cantidad reclamada, lo que asciende a 652,86 euros.

SEGUNDO.- La parte no contestó a la demandada dentro del plazo concedido para ello y compareció en forma en la audiencia previa. Tal postura procesal no implica una admisión de hechos, tal como señala el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permanecen vigentes. Por otra parte, corresponde al tribunal la aplicación a los hechos de las normas jurídicas correspondientes. En consecuencia, la parte actora debe de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, o como dice el nº 2 del citado artículo "los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda".

El resultado de la prueba documental es el siguiente:

1) Según consta en el contrato de fecha 1 de enero de 1998 aportado como documento nº 2 de la demanda, Schindler, S.A. y la comunidad de propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Redondela, suscribieron un contrato de mantenimiento de ascensores con una duración pactada en su clausula 5ª de diez años "considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con ciento veinte días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga.

En el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá de indemnizar a Schindler, SA, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta el vencimiento del mismo calculada sobre el importe del último recibo devengado, penalización que no podría superar los dos años de facturación.

2) La comunidad dirigió carta a la actora recibida de fecha 23 de febrero de 2010 por el que le comunicaban que prescindían de sus servicios y rescindían el contrato, sin expresar una causa distinta de su voluntad.

3) El importe neto de la última factura expedida ascendía a 181,35 euros mensuales.

Aplicando las normas jurídicas correspondientes, nos encontramos que efectivamente se ha producido una resolución del contrato sin respetar el plazo pactado, ya que se prorrogó el día 1 de enero de 2008 por un periodo de diez años y se dejó sin efecto 23 de febrero de 2010.

TERCERO.- La parte recurrente invoca la aplicación al caso del artículo 2 de la Disposición General de la Consellería de Innovación e Industria del Decreto 44/2008 de 22 de febrero que no estaba en vigor cuando se pactó el plazo de duración del contrato. Pero también funda su recurso en la normativa tuitiva de consumidores de la Ley 26/84. Es indudable que estamos ante una relación de consumo y apreciamos con claridad que se trata de un contrato de adhesión en el sentido definido por la jurisprudencia ( STS. 5 de julio de 1997 ) como "aquél en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)". Se trata de un modelo o contrato tipo en el que todas las estipulaciones cuestionadas se encuentran impresas y previamente redactadas.

En estos caso, las relaciones contractuales se rigen por las reglas generales y además, específicamente por las normas de protección al consumidor, entre ellas las que definen el concepto de cláusula contractual abusiva ( art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).

En primer lugar, hay que destacar que no estamos ante ninguna de las cláusulas expresamente prohibidas por la Ley 26/84 por lo que su nulidad se funda en la definición general de clausula abusiva: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley".

Una cláusula es abusiva cuando comporta un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (lo que, según el párrafo final del referido apartado 1º, se apreciará "teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

Esta sección ya se ha pronunciado de forma reiterada en casos idénticos al actual y declara que la cláusula no es abusiva. Podemos citar la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho que cita otra anterior de dictada 6-abril-2005, la cual señala que el plazo de diez no es excesivo o desproporcionado "dado que estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos para cuyo cuidado no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir la asistencia técnica".

CUARTO.- El hecho de que la empresa demandante tenga o no una autorización administrativa por un plazo determinado no afecta a la duración pactada por las partes, que debe de mantenerse en virtud de la fuerza obligatoria de las partes que establece el artículo 1091 del Código Civil , de forma que si dicho plazo fuese incumplido por la parte actora, habría lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que establece el artículo 1101 del Código

QUINTO.- La LGCOU considera abusiva la cláusula que imponga "una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (art. 10bis apartado 1.3). En el contrato se liquidan estos perjuicios en el 50% de la remuneración pactada hasta el fin del contrato por unos servicios que no se van a prestar, lo que claramente excede del lucro cesante y es abusivo. En este sentido, si la empresa hubiese incumplido el plazo pactado, la indemnización resultante por aplicación de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil sería menor que la que corresponde a la actora según el contrato, lo que pone de manifiesto el desequilibrio creado entre los derechos y obligaciones de una y otra partes.

Pero las consecuencias de la nulidad no son las pretendidas sino que el propio precepto advierte que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC .", añadiendo acto seguido que "a estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato". En el mismo sentido, el artículo 1154 CC faculta a los tribunales para moderar la cláusula penal que puede acordarse de oficio.

De acuerdo con el criterio establecido por esta Audiencia Provincial en sentencias de fecha 29 septiembre 2005, 1 de junio de 2006 y 26 de marzo de 2008 ente otras, se concretan los perjuicios en la pérdida del beneficio industrial dejado de percibir que se estima en un 15%. De esta forma se indemniza el lucro cesante al tiempo que se respeta el justo equilibrio de las prestaciones sin que pueda considerarse un porcentaje menor que la segura pérdida del beneficio industrial esperado.

SEXTO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de la parte demandada y reducir la indemnización a un 15% de la facturación bruta, 8704,8 euros, por lo que el total asciende a 1305,72 euros, más "los intereses legales" que no son objeto de recurso.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial de la demanda y la del recurso conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las dos instancias.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jaime Pérez Alfaya, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Redondela, frente a la sentencia de fecha 13/10/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Redondela que revocamos parcialmente.

En su lugar, condenamos a la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Redondela a pagar a Schindler, SA la suma de 1305,72 euros, más los intereses legales, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.