Sentencia Civil Nº 447/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 184/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00447/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0007214

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000662 /2012

RECURRENTE : Anton , Inés

Procurador/a : JAIME TUERO DE LA CERRA, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : CARLOS ARIAS PRADO, SUSANA DOLORES ARIAS GONZÁLEZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Núm. 447/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 662/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 184/2013, en los que aparecen como parte apelante-apelada, DON Anton , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAIME TUERO DE LA CERRA, asistido por el Letrado D. CARLOS ARIAS PRADO, y DOÑA Inés , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por la Letrada DOÑA SUSANA ARIAS GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación D. Anton , frente a Dª Inés , representada por el procurador Dº Juan Ramón Suárez García, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 30 de junio de 1979, con los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando además las siguientes medidas:

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, hasta la fecha de la liquidación de la sociedad ganancial. El esposo deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días, contados a partir de la fecha de la presente resolución, y podrá retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- Dº Anton , deberá abonar 600 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria para la esposa, durante un periodo de cuatro años. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC siendo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Anton y de DOÑA Inés se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes en apelación el pronunciamiento de la Sentencia que declara disuelto por divorcio el matrimonio que, en su día contrajeron, por el que se acuerda que D. Anton deberá abonar 600 € mensuales en concepto de pensión compensatoria para Dª Inés durante un período de cuatro años, actualizándose dicha pensión anualmente conforme a las variaciones del IPC. D. Anton pretende que no se reconozca el derecho de Dª Inés a percibir pensión compensatoria, mientras que ésta insiste en que se fije el importe de la pensión en 3.000 € mensuales, a percibir con carácter indefinido.

SEGUNDO.-La Sala 1.ª del Tribunal Supremo viene manteniendo que la función de la pensión compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 ), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009 ). En definitiva, se trata de evitar con ella que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación» ( STS de Pleno de 19 de enero de 2010, Rec. 52/2006 ). La STS de 10 de marzo de 2009, Rec. 1541/2003 , establece que la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges ex cónyuges -que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

En esta misma línea, este Tribunal viene declarando de forma reiterada (por todas, Sentencias de 30 de junio , 22 de julio de 2.010 , 13 de julio de 2.011 y 19 de abril de 2.013 ) que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución ( Sentencias de esta Sección 7ª, de 11 de abril , 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006 , 15 de mayo , 9 y 30 de noviembre de 2.007 , 4 de diciembre de 2.008 , y 9 de febrero , 23 de abril de 2.009 , y 3 de diciembre de 2.009 , entre otras), y que la duración de la pensión -que el artículo 97 del Código Civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o el divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución (entre otras, Sentencias de 21 de noviembre de 2.005 , 11 de abril , 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006 , 15 de mayo y 9 de noviembre de 2.007 , 17 y 30 de diciembre de 2.008 , y 20 de julio y 3 de diciembre de 2.009 ).

En el presente supuesto, la Sentencia apelada reconoce el derecho de Dª Inés a percibir pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , por importe de 600 € mensuales durante cuatro años, en atención a que el matrimonio había tenido una duración de 33 años; que Dª Mª Dolores tiene 53 años, es funcionaria del Ayuntamiento de Oviedo con categoría de subalterno, y percibió en el año 2.011 unos ingresos netos de 22.699,66 € (es decir, 1.891,63 €, con prorrata de pagas extras), ingresos que se vieron menguados en el año 2.012, como consecuencia de la supresión de una de las pagas extraordinarias y la reducción del salario a los funcionarios públicos, percibiendo entonces unos 1.600 € mensuales; que Dª Mª Dolores va a continuar en el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad ganancial y es titular del 25% de las acciones de la empresa familiar; que D. Anton presta servicios en la empresa 'Asthor Agrícola S.A.', de la que la sociedad de gananciales es propietaria del 50% de sus acciones, habiendo percibido ingresos de dicha empresa en el año 2.009 por importe de 67.981,88 €, en el año 2.010 71.746,54 €, y en el año 2.011 73.783,90 €, según se desprende de sus declaraciones de IRPF, empresa en la que ejerce el cargo de administrador único, habiendo percibido en el año 2.012 en nómina unos ingresos por importe de 4.200 € mensuales.

TERCERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por D. Anton sostiene éste que Dª Inés no tiene derecho a percibir pensión compensatoria porque los esposos se separaron de hecho en el mes de marzo de 2.011, y desde dicha fecha, hasta que aquélla promueve demanda reconvencional solicitando dicha pensión, el 30 de octubre de 2.012, ninguna objeción puso a su situación económica, y cada uno de ellos vivió de los recursos obtenidos con sus respectivos trabajos con toda normalidad.

La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene fijando el momento para ponderar la existencia del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial. Así, la STS de 3 de octubre de 2008, Rec. 2727/2004 , establece que « es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía» (en el mismo sentido, SSTS de Pleno de 19 de enero de 2010, Rec. 52/2006 ). Por su parte, de acuerdo con este criterio, la STS de 9 de febrero de 2010, Rec. 501/2006 , fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir « en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio, y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria». Por ello, los hechos o sucesos posteriores a la ruptura de la pareja no resultan trascendentes para la atribución de una pensión compensatoria. Precisamente por este motivo, el TS ha entendido que el reconocimiento de una pensión compensatoria condicionada al supuesto hipotético de producirse una situación de desempleo en un momento posterior al divorcio, no puede ser entendida como una causa de desequilibrio económico, porque este desequilibrio económico debe existir en el momento de la ruptura, pero no en un momento posterior ( STS de Pleno de 19 de octubre de 2011, Rec. 52/2006 ). Del mismo modo, puede darse la situación de que uno de los cónyuges se reserve el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento de divorcio posterior a la ruptura, pero que sin embargo se pacte una pensión alimenticia, que ocultaría el desequilibrio ya existente en el momento de la ruptura. En estos casos « no se trata de que el desequilibrio se produzca por la pérdida del derecho a los alimentos, sino que existiendo ya en el momento de la separación, había quedado oculto por el pacto de alimentos. Por ello debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe de existir en el momento de la ruptura y no deben de tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio» y sin que la extinción del derecho de alimentos, tras el divorcio, genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria ( STS de 9 de febrero de 2010, Rec. 501/2006 ).

En esta misma línea, esta Audiencia Provincial de Asturias, viene manteniendo (entre otras, Sentencias de la Sección 1ª de 30 de septiembre de 1.999 , 22 de octubre de 2.001 , 16 de abril de 2.002 , y 11 de noviembre de 2.004 , y de ésta Sección 7ª, de 29 de abril de 2.013 ) que no procede el derecho a la pensión cuando se produce una presunción de inexistencia de desequilibrio en períodos prolongados de independencia desde el cese sin reclamación de auxilio económico de uno u otro esposo, situación de independencia que es compatible con el abono de determinados gastos que origina la existencia de un bien ganancial, como es la vivienda ocupada por el otro cónyuge. En este mismo sentido, la Sentencia de la Sección 1ª, de 13 de Octubre del 2011 dice que « es doctrina reiterada mantenida por los Tribunales la que señala que no es posible solicitar el derecho a la pensión compensatoria cuando la petición tiene lugar tras un prolongado período de separación matrimonial en el que no han existido ayudas económicas, pues en tal caso no solo opera una presunción de suficiencia o autonomía patrimonial por parte del solicitante que por ello mismo excluiría el que pudiera ser considerado como acreedor de aquella prestación a cargo de su cónyuge, sino que la señalada circunstancia impediría además que pueda ser correctamente apreciada la existencia del desequilibrio patrimonial de que trata el art. 97 C.Civil dado que esta situación debe ser apreciada precisamente en el momento en que tiene lugar la ruptura de la convivencia marital». Y esta misma Sección 7ª, ha venido manteniendo, en Sentencias, entre otras, de 17 de Abril del 2009 , 7 y 14 de mayo de 2.010 , 13 de julio de 2.010 , 7 de octubre de 2.010 y la ya citada de 29 de abril de 2.013 , que la independencia económica prolongada durante la separación de hecho probada, impide el pronunciamiento favorable al reconocimiento del derecho a pensión del artículo 97 Código Civil , con cita de la Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2007 , en la que decíamos que « es acertada la decisión judicial en cuanto niega a la demandante el derecho a percibir de su esposo la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC , debido a la incidencia de una situación dilatada de cese de hecho en la convivencia, sin interferencias económicas entre los cónyuges, resolución que responde al criterio reiterado de ésta Audiencia Provincial de Oviedo, a partir de la Sentencia de 25 octubre 1984 , y reconocida entre otras por la de 15 de marzo de 1995 , expresiva de que no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal al entenderse que cada uno de los cónyuges ha gozado de medios propios de subsistencia, por lo que mal se puede argumentar que la separación o el divorcio es determinante para quien la solicita de un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, status que en el peor de los casos sería el mismo, pero no agravado por la ruptura». Y en este mismo sentido se han pronunciado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 16 de Octubre del 2.012 , Pontevedra, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2.013 , y las que en ellas se citan.

En el presente supuesto, el período transcurrido entre la separación de hecho y la presentación de la demanda reconvencional solicitando la pensión -un año y siete meses- no es excesivo, y no permite acudir a dicha presunción de total independencia económica, pues es un período que puede considerarse de reflexión, valoración de circunstancias e incluso de negociación, en orden a evaluar cada uno de los cónyuges su situación tras la ruptura y determinar las pretensiones que considera posible deducir en juicio en caso de falta de acuerdo, pero es que, además, D. Anton no utilizó en ningún momento en su escrito de contestación a la demanda reconvencional como argumento para negar a Dª Inés el derecho a percibir pensión compensatoria, el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, por lo que la cuestión se plantea extemporáneamente en el recurso, con infracción del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, además, ha quedado acreditado que en ese corto período de separación de hecho no hubo en realidad la independencia económica que invoca el apelante, pues D. Anton ingresaba su salario en una cuenta común en la que se pagaban, no solo los gastos que generaba la vivienda familiar, sino también los gastos que generaban otros inmuebles del matrimonio y otros gastos comunes, como seguros e impuestos de los vehículos, cuotas del Grupo Covadonga y del Grupo Santa Olalla, seguros de hogar de los diferentes inmuebles, alquiler de plaza de garaje en Oviedo, etc., todo ello hasta el mes de noviembre de 2.012, en que D. Anton dejó de ingresar su salario en dicha cuenta común.

Por otra parte, justifica D. Anton su pretensión de que no se reconozca el derecho a la pensión a Dª Inés sobre la base de que ella es propietaria de un 25% de la empresa familiar, que sigue en el uso de la vivienda familiar, y que el trabajo de Dª Inés es estable, mientras que el suyo, como administrador de la empresa familiar está sujeto a riesgos. Argumentación que no puede acoger éste Tribunal, toda vez que el desequilibrio que le produce a la esposa el divorcio es evidente, dada la importantísima diferencia entre los ingresos de uno y otro cónyuge ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.009 ), Dª Inés no es propietaria de un 25% de la empresa familiar, sino que lo es la sociedad ganancial de un 50%, sin que se sepa en éste momento en qué forma se realizará la liquidación de esa sociedad y los lotes resultantes; Dª Inés continúa en el uso de la vivienda familiar, y ello tendrá trascendencia en la cuantía y la duración de la pensión, pero no necesariamente en su reconocimiento, y los riesgos a los que alude D. Anton en su recurso, siendo posibles para toda empresa, no se muestran en éste momento como probables ni inminentes, pues la empresa que administra goza de buena salud.

En atención a todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto por D. Anton .

CUARTO.-Sí debe ser parcialmente estimado, sin embargo, el recurso interpuesto por Dª Inés , pues, si bien resulta ajustada y proporcionada la duración que la Sentencia fija para el derecho a la pensión, pues un período de cuatro años resulta suficiente para que Dª Inés pueda poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución , teniendo en cuenta que ese período se estima, además, suficiente para que se consume la liquidación de la sociedad ganancial, de la que se verá, sin duda, beneficiada, estima, en cambio, éste Tribunal, que la cuantía de la pensión debe fijarse en 1.000 € mensuales, teniendo en consideración los ingresos del esposo, que fueron, además, 'in crescendo' en plena crisis económica, en los años inmediatamente anteriores al 2.012, no resultando justificada por ninguna prueba el descenso que sufrieron en el año 2.012, que es precisamente en el que se presentó la demanda de divorcio, máxime teniendo en cuenta el carácter familiar de la empresa que los genera, y el cargo de administrador único que detenta D. Anton .

QUINTO.-Procede imponer a D. Anton las costas procesales causadas por el recurso por él interpuesto, sin que quepa hacer expresa imposición de las causadas por el interpuesto por Dª Inés , en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anton , contra la Sentencia dictada el 14 de febrero de 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 662/2012, estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la misma Sentencia por la representación de Dª Inés y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria que D. Anton deberá abonar a Dª Inés durante un período de cuatro años, en la cantidad de 1.000 € mensuales, actualizables en la forma prevista en la Sentencia apelada, con expresa imposición a D. Anton de las costas procesales causadas por el recurso por él interpuesto, y sin hacer expresa imposición de las causadas por el interpuesto por Dª Inés .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinte de Noviembre de dos mil trece. Doy fe.