Sentencia Civil Nº 447/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 785/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00447/2013

SENTENCIA

NÚM. 447/13

ILMOS. SRS.

D. ANDRES PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 132/11 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, entre partes, como demandante D. Jesús Carlos representado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y dirigido por el Letrado D. José Eduardo López Pérez, y como demandadas y en esta alzada apelantes Dña. Fermina y Dña. Ruth representadas por la Procuradora Dña. Ana Parra Gómez y dirigidas por la Letrada Dña Encarna Tovar Gelabert. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 2 de abril de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Catalina Abril Ortega, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra Dª Fermina y Dª Ruth , y en consecuencia:

1. Debo declarar y declaro que las demandadas Dª Ruth y Dª Fermina carecen de acceso desde la parte de casa de su propiedad a la parte de huerto propiedad del demandante D Jesús Carlos , y, por tanto, carecen de servidumbre de paso, declarando que la parte de la finca propiedad del demandante se encuentra libre de cualquier servidumbre o carga.

2. Debo condenar y condeno a las demandadas a retirar la puerta metálica de acceso a la parte de huerto propiedad del demandante y a tabicar el hueco existente restituyéndolo a su estado original, mediante la colocación de un muro de obra que impida el acceso a la parte del huerto de su propiedad.

Con imposición de costas a las demandadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la parte demandante y previo emplazamiento de las partes, fueronormul euros, debiendo constar 1453 euros, increment ue se expresa en el Fundamento de Derecho Segun remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 785/12, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose deliberación y votación para el día 24 de los corrientes por providencia de 22 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en síntesis, la existencia de errores en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los artículos 530 , 534 , y 539 de la L. E. Civil , y disposiciones conexas, así como de la doctrina establecida en numerosas resoluciones judiciales que cita, que establecen la imperiosa necesidad de que el actor justifique plenamente el dominio exclusivo y excluyente sobre el inmueble del que se predica la condición de predio sirviente, apoyándose también en situaciones publicadas en el Registro de la Propiedad, a pesar de que nuestro sistema cautelar resulte voluntario y no constitutivo, señalando que a día de hoy no se ha conseguido la cuestión del dominio o la división del condominio, refiriéndose a los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, formulando alegaciones relativas al documento privado de 23 de octubre de 1980, a la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el nº 213/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca , sin que exista a día de hoy división física del huerto, aludiendo a la imposibilidad legal de que se materialice la voluntad de las partes en lo referente a la escisión del mismo, existiendo una controversia sobre la definición, contornos, ubicación, superficie y linderos de los huertos que quedan en poder de cada una de las partes, tras esa supuesta e impracticada cesación de dominio. Añade que el título de dominio suscrito es inhábil para surtir sus efectos, resulta parcialmente ineficaz e inválido, en la medida que va contra legem, refiriéndose a la existencia de cuestiones sin precisar, y de confusión de derechos entre fundos y propietarios, que excluyen la aplicación de los artículos 530 y 534 del Código Civil , así como a la necesidad de establecer alguna pequeña y mínima alteración, a mover la línea divisoria inicialmente pensada para el huerto. Seguidamente argumenta en relación con las pruebas practicadas, formulando alegaciones sobre los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y precisando la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Para la resolución de esta alzada ha de partirse de la delimitación de la controversia entre las partes que resulta del auto dictado por el Juzgado el día 4 de noviembre de 2011, que desestima las excepciones procesales de litispendencia y prejudicialidad civil opuestas por la parte hoy apelante, y de la estimación de las excepción de cosa juzgada opuesta por la parte hoy apelada frente a las pretensiones a), b) y c) de la demanda de reconvención formulada por aquella, así como la falta de conexión entre la demanda principal y la pretensión d) de la reconvención, que inadmite, auto confirmado por el dictado por esta Sección el día 23 de julio de 2012, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra el mismo, con la consecuencia de que al resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada, ha de excluirse el análisis de aquellas alegaciones que cuestionen lo decidido en tales resoluciones y su motivación, debiendo concretarse a la revisión que se ha de efectuar a la concurrencia o no de los requisitos precisos para el éxito de la acción negatoría de servidumbre que se ejercita en la demanda, que aprecia la sentencia apelada.

TERCERO.-En la referida revisión constituye presupuesto necesario lo acordado en la sentencia dictada el día 17 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en autos de juicio declarativo ordinario nº 1530/2005, seguido a instancia del demandante en el procedimiento de que dimana esta alzada, contra Dña. Jacinta , causante de las demandadas, sentencia de cuyo contenido, en conjunción con la copia de la demanda que consta en los folios 318 y siguientes, se desprende que se refiere a las fincas registrales NUM000 y NUM001 , y condena a la demandada a elevar a escritura pública el documento privado de 23 de octubre de 1980 junto con el plano adjunto, y a realizar, en conjunción con el actor, las obras tendentes a la división material en dos partes independientes , de la casa habitación objeto de los autos de conformidad con el dictamen pericial que expresa, desestimando la pretensión reconvencional de que se dotase de acceso a las dos porciones de huerto desde las dos viviendas conforme a la prueba pericial que se acompañaba, previamente motivar en su Fundamento de Derecho Tercero sobre el contenido del documento citado y del plano aportado con la demanda, estimando la autenticidad de éste, considerando probado 'que se pactó dividir conforme a dicho documento y plano acompañado con la demanda y que los litigantes, en consonancia con lo así acordado, procedieron de seguido a ejecutar materialmente, a salvo la tabicación de la casa, la mencionada división , sin que ni en los documentos contractuales suscritos ni en los actos posteriores de ejecución física, de común acuerdo de lo pactado, conste el paso o acceso que reclama la demandada.' , recordando el mismo Juzgado en el auto dictado el día 14 de junio de 2010 en ejecución de la citada sentencia que, conforme a ésta,' no era objeto del pleito la realización de actuación material alguna para la división física del huerto pues dicha división ya había sido acometida por los interesados en elaño 1980, esto es, cuando suscribieron el documento privado de división, división esta coincidente con el pacto contenido en el ya meritado contrato privado.',auto que confirma el dictado por el mismo Juzgado el día 14 de mayo de 2009, siendo a su vez confirmado por el dictado el día 2 de febrero de 2012 por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación interpuesto contra el mismo, por lo que en el anterior procedimiento se resolvió en el sentido de que se había llevado a efecto la ejecución de la división- salvo la tabicación de la casa-.

Junto ha ello ha de tenerse en cuenta la descripción que se contiene en el plano de la división del huerto y se refleja en el documento privado citado, en que las partes acuerdan y prestan su conformidad a que el huerto 's ea dividido por mitad, en iguales partes, con línea divisoria que pasará por el centro en dirección a lo largo del mismo, cuya longitud es de 136,4 metros, con una anchura en la parte más amplia de 29,50 metros, y que la parte propiedad de D. Jesús Carlos será la que linda con la vivienda de ambos y demás edificaciones que forma la calle y que por su parte trasera lindan con el huerto, quedando la propiedad de Doña Jacinta lindando con la de D. Jesús Carlos y la acequía de Sahajosa, como indica el plano adjunto', en cuyo plano queda reflejada nítidamente la colindancia de la propiedad que se atribuye al hoy demandante con la parte posterior de las viviendas, y siendo así que la demanda que estima la sentencia apelada, tiene por objeto que se declare que las demandadas carecen de acceso desde la parte de la casa de su propiedad a la parte del huerto propiedad del demandante, y, por tanto de servidumbre, a efectos de esta acción negatoria de servidumbre entre las propias partes, no existe confusión, impeditiva del éxito de la acción que se ejercita, ni procede privar de eficacia a los citados plano y acuerdo por las alegaciones relativas a la ilegalidad e imposibilidad de ejecución de éste a que se refiere la parte apelante, invocando, en definitiva, la procedencia de una división distinta, ello sin perjuicio de las acciones que correspondan a las partes en el ámbito administrativo, cuestión ya suscitada en el procedimiento ordinario 1530/2005, a que se refiere el citado auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia de 14 de mayo de 2011 , y en su caso en virtud de la imposibilidad de legalización urbanística de lo convenido y consecuencias que procedan.

En consecuencia, es correcta la apreciación de la sentencia apelada de que cesó la copropiedad y quedaron concretadas las propiedades exclusivas asignadas a cada comunero.

CUARTO-En relación con la puerta abierta desde tiempo inmemorial que se alega en el escrito de contestación a la demanda, a la motivación contenida en el Fundamento de Derecho IV de la sentencia apelada, se ha de añadir que la citada sentencia de 17 de julio de 2007 en el mismo Fundamento de Derecho Tercero, analiza la posibilidad de que en algún otro momento histórico distinto a la suscripción del documento y del plano adjunto acompañado con la demanda, las partes acordaran constituir dicho paso y que, por tanto, éste deba ser reconocido y ejecutado, y señala que no puede acogerse al no constar ninguna prueba ni siquiera indiciaria de la existencia de dicho paso, indicando que ' Al respecto, se viene advirtiendo por la demandada que dicho acceso, así pactado, si llegó a configurarse físicamente desde que se partió privadamente y que fue el demandante , veinte años después, en Noviembre de 2001, el que unilateralmente tapió la puerta que, desde la parte de la casa de Dña. Jacinta accedía al huerto y suprimió igualmente el paso que, a través de la parte del huerto de D. Jesús Carlos , conducía al de Dña. Jacinta .', apreciando que no se alude en ninguna de las periciales practicadas en autos a la presencia de indicios de existencia de una puerta que se encuentre tapiada o cegada, aludiendo a la aportación de una carta remitida por la demandada al actor en Noviembre de 2001, haciendo constar su oposición a esta supresión de la puerta y del paso aludidos, sin que se aporte en el procedimiento ningún dato más de que las partes dotasen a la parte de la vivienda de Dña Jacinta de paso o acceso a su zona Norte de huerto que deba ser reconocido y reconstituido, lo que pone de manifiesto que la existencia de una puerta anterior de acceso al desde la casa de Dña Jacinta al huerto fue controvertida y excluida en el anterior procedimiento y no puede ser revisada ni contradicha en éste al referirse a las mismas circunstancias, dándose además la coincidencia de que en el procedimiento de que dimana esta alzada se aporta carta de Dña. Jacinta dirigida al demandante de fecha 24 de noviembre de 2001 -folio 185- en relación con la existencia de un acceso.

En su virtud, es procedente la confirmación de la sentencia apelada, que, por otro lado, da respuesta correcta en su Fundamento de Derecho Sexto al alcance de la restitución que se pretende, por lo que ha de confirmarse la sentencia apelada, incluida la condena al pago de las costas de la primera instancia, pues de conformidad con la anterior motivación, no se aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

QUINTO.-Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Fermina y Dña Ruth representadas por la Procuradora Dña Ana Parra Gómez contra la sentencia dictada el día dos de abril de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz en autos de juicio ordinario nº 132/11, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.