Sentencia Civil Nº 447/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 961/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 961/2012

Autos nº 1051/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 1051/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Alexander , representado por el Procurador Dª María Luisa Hernández Bravo de Laguna, y asistido por el Letrado D. Avelino Miguez Caiña, contra Dª Salome , representada por el Procurador Dª María Paloma Aguirre López, y asistida por el Letrado Dª Patricia Felipe Fernández del Castillo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 21 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna, en nombre y representación de Dn. Alexander , contra Dña. Salome , representada por la procuradora Dña. María de la Paloma Aguirre López, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Con imposición de las costas procesales causadas al actor.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por la que el actor, padre de la hija comun de los contendientes reclamaba la revisión a la baja, de la pension de alimentos a favor de la citada hija, alegando que la 've injusta'. La Sentencia fijó, en su día, la pension en 300 euros mensuales (pension que, por cierto, nunca ha pagado, lo que evidencia una obvia mala fé al recurrir, ex art. 11 LOPJ ).

Disconforme recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la reducción de esa primaria obligación, siendo de resaltar que el demandado recurrente indica que de 900 euros mensuales de salario ha pasado a percibir 678 de prestacion por desempleo.

A.- Sobre esta materia, ya la Sala ha razonado en el Recurso Nº 684/12, por Sentencia de fecha 9/09/2013 que a modificación de medidas adoptadas en materia de familia por divorcio (o su equivalente de resolución judicial estableciéndolas de igual forma en las parejas estables, sean de hecho o de Derecho, es decir, inscritas) están sujetas a un régimen restrictivo, especialmente cuando han surgido del acuerdo de las partes materializado en Convenio. A tal fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-3-01 , razonó que 'para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que ésta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y, D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas'.

Por otra parte, los arts. 90 y 91 CC permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba y acreditamiento.

Así, respecto a esta cuestión de la modificación de medidas previamente adoptadas en resolución judicial, la jurisprudencia ha señalado que la existencia de una modificación radical de las circunstancias debe ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutiva. La SAP Baleares de fecha 9-5-02 indica que la fuerza argumentativa debe concretarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y lo excepcional su modificación. Así es necesario acreditar cumplidamente hechos nuevos, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conforme al art. 217 LECv. la carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación ( SAP Madrid 5-2-02 y 24-1-02 ).

Con respecto a la rebaja de la cuantía de la pension, la Sentencia de esta Sala de 20-2-12 razonó, en relación con el llamado 'mínimo vital' para el sostenimiento de la prole, que 'En relación con el motivo de recurso, tratándose de hijos menores como en este caso, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 180 euros al mes.

Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, también en situación de desempleo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, por lo que en definitiva, es de apreciar que la cantidad de 180 euros al mes, con la que se aquietó la demandante, no puede reputarse excesiva, antes al contrario, como venimos reiterando, para las necesidades de la hija en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, ha de considerarse que no llega para subvenir al mínimo vital; pero además no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el recurrente, pues aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva, de modo que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que el padre trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, es decir, que no se estima que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas, puedan afectar a la cuantía de la pensión, al margen, claro esta, de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, y puesto que en ningún caso puede obviarse, como pide el recurrente, la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ).

B.- Teniendo en cuenta que la madre percibe la cantidad aproximada de 110 euros mensuales como limpiadora, y la relativa disminución de ingresos del padre, acaso podría entenderse que ha habido cambio suficiente para que se rebaje en algo la pension, dada su cuantìa por encima (bastante por encima) del mínimo vital, pero en este caso la Sala opta por no alterar el criterio de la Juez 'a quo' entendiendo que procede mantener la pension tal y como fue fijada, sin perjuicio de ulterior revisión a la baja si la situación económica del padre se deteriora.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), no deben imponerse al recurrente, tratándose de litigio en modificación de medidas en las que sólo se ventilan cuestiones de pensión periódica de alimentos, exención que se motiva al indicar que concurren dudas de hecho que aconsejan la exoneracion de costas, siguiendo la lìnea permisiva que indica la STS 25-4-11 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Alexander , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmandose la Sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.