Sentencia Civil Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 460/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0098701

Recurso de Apelación 460/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1775/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Valentín

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº. 1775/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el letrado D. EDUARDO BORREGO PÉREZ, y como parte apelada D. Valentín , representado por el Procurador Dª EUGENIA GARCÍA MONTERO y defendido por el letrado D. RAFAEL GÓMEZ NIX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Eugenia García Montero en nombre y representación de Valentín contra BANKIA SA en los siguientes términos:

DECLARO nulo el contrato suscrito entre las partes por error en el consentimiento y en su mérito la orden de suscripción de participaciones preferentes 2004 serie I y la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes 2009 serie II suscrito el 26 de mayo de 2009 entre Valentín y BANKIA SA y dejándola sin efecto ordeno la reciproca restitución de lo que hubieran obtenido del contrato y el dinero con el interés legal del dinero desde la entrega del mismo de acuerdo con el fundamento jurídico séptimo.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.».

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Valentín , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 DE NOVIEMBRE DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor cliente habitual de BANKIA desde hacía 30 años, y sin formación financiera compró en 2007 participaciones preferentes de Caja Madrid emisión de 2004, que le fueron canjeadas en 26-5-2009.

Pide la nulidad del contrato de adquisición de preferentes y la devolución del dinero invertido y sus intereses menos los beneficios percibidos y los suyos, basándose en el erro en el consentimiento a la fecha del canje de las preferentes de 2004 por las de 2009.

Bankia se opuso alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la sociedad emisora, y en el fondo por inexistencia de error. Informó debida y adecuadamente al actor, que además tiene valores de varias clases depositados en la entidad, lo que le permite pensar que tiene experiencia financiera suficiente como para conocer lo que eran las preferentes.

La sentencia de instancia estimo la demanda, anuló la operación de canje, y ordeno restituir las prestaciones.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza el demandado oponiendo los motivos que en lo esencial reproducimos.

EXCEPCIÓN PROCESAL POR FALTA DEL DEBIDO LITISCONSORIO PASIVO NECESARIO

En el acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 23 de julio de 2013, se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por esta representación inadmitiendo, por tanto, que la emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred, S.A.) fuera parte demandada y tuviera tal condición procesal en la presente litis. Esta representación formuló el pertinente recurso de reposición y posterior protesta a los efectos de poder plantear la cuestión en la presente instancia.

La fundamentación en la que se basa la Juzgadora resulta, desde este punto de vista, a todas luces insuficiente para no admitir el litisconsorcio pasivo necesario de una entidad que, en caso de confirmarse la Sentencia de instancia, va a resultar directamente afectada por la misma.

Según viene defendiendo esta representación, mi mandante actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de las dos órdenes de suscripción por canje de participaciones preferentes de junio de 2009 objeto de autos. Por tanto, Caja Madrid no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones, de manera que difícilmente podría dar cumplimiento a la sentencia que confirmase la resolución de primera instancia.

La entidad emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio, aparece claramente identificada como tal, tanto en el tríptico resumen del folleto de la emisión de participaciones preferentes ,(Vid. DOCUMENTO NÚMERO CINCO de nuestra contestación a la demanda) como en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, 'CNMV'), donde constan debidamente inscritos los Folletos correspondientes a cada Emisión de Participaciones Preferentes, es Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Además, de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda se desprende que:

a. Bankia no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A. ni como 'garante' de la citada emisión, al menos no en el sentido que dé contrario se pretende.

Tal sucesión se produjo a favor de Banco Financiero y de Ahorros, S.A.

Bankia, S.A., no posee acciones o títulos de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni tiene la condición de garante de la emisión.

Banco Financiero y de Ahorros, S.A., propietario de las emisoras de participaciones preferentes y garante de las emisiones, tiene como único accionista al FROB.

Por el contrario, Bankia, tiene como accionista al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (48%) y otros muchos y numerosos accionistas institucionales y minoritarios, 'distintos' del FROB.

Basta comprobar las cuentas anuales auditadas de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. del ejercicio 2011, publicadas en la página WEB de la

CNMV: http://www.cnmv.es/AUDITA/2011/14081.pdf,para constatar lo expuesto anteriormente, y en especial:

(i) Que en su pasivo se encuentran las participaciones preferentes y la obligación de pago de los cupones; Que pertenece a Banco Financiero y de Ahorro, S.A., entidad esta última que ha sucedido a Caja Madrid como garante de la emisión. Significamos respecto de esta última cuestión, para no generar dudas terminológicas ni patrimoniales, que cuando se indica en dicha memoria que Bankia realizaba los pagos de los cupones, lo hacía en su condición de 'agente de pagos' o intermediario en los mismos ,sin que dichos importes tengan origen patrimonial en Bankia sino en la emisora (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.) y en su propietaria (Banco Financiero y de Ahorros, S.A.), tal y como consta en el hecho relevante antes indicado.

De esta forma, el fallo de la Sentencia, en caso de ser confirmatorio del de la primera instancia, afectaría directamente a la emisora, pues ejercitándose una acción de nulidad por vicio o error en el consentimiento, la declaración de la misma, comporta la recíproca restitución de las prestaciones. Y ello porque la Sentencia dictada por el juzgador a quo condena a Bankia a 'restituir' el importe de una inversión que JAMÁS recibió y a 'recibir' el importe de unos cupones o rentabilidad de las participaciones preferentes que JAMÁS abonó al demandante, D. Edemiro .

No es por tanto lo mismo que a resultas de la declaración de 'nulidad' de un contrato de 'adquisición' de títulos valores, resulte condenada Bankia y 'sus' accionistas (distintos de los accionistas del Banco Financiero y de Ahorros, S.A.) a restituir recíprocamente las prestaciones de un contrato en el que actuó como 'intermediaria' ,que lo sea la emisora, que recibió la inversión y pagó los cupones al demandante.

No cabe sino concluir que en el caso de autos concurren todos los requisitos para apreciar la excepción procesal en cuestión habida cuenta que: La acción ejercitada en el escrito de demanda fue la nulidad de las Participaciones Preferentes Serie II siendo Caja Madrid Finance Preferred, S.A. quien emitió dichas participaciones, quien recibió el importe de la inversión y quien entregó a la parte actora los rendimientos derivados de dicho producto financiero.

Caja Madrid actuó como mera comercializadora e intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, no siendo la depositaria última del capital invertido por la contraparte.

En virtud del artículo 1.303 CC los efectos de la nulidad son la restitución recíproca de las prestaciones, por tanto, a efectos de poder dar efectivo cumplimiento a la Sentencia ante el hipotético e improbable supuesto de desestimación del presente recurso de apelación, es más que necesario que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. sea parte demandada en la presente litis, como entidad emisora de las participaciones preferentes.

Por todo lo expuesto, esta parte considera, y así lo solicita de la Sala, que revocando la Sentencia de instancia, estime la excepción de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario' y declare que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte de demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo, y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan.

PRIMERA: INDEBIDA E INJUSTIFICADA ESTIMACIÓN DE NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE I QUE QUEDARON EXTINGUIDAS UNA VEZ ACEPTADO EL CANJE POR LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II

Es claro el flagrante error en el que incurre la juzgadora al llegar a la citada conclusión dado que:

Basta con acudir a lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil , regulador de la caducidad de las acciones de nulidad de los contratos que presenten vicios que pudieran invalidarlos para confirmar que la acción de nulidad que se ejercita de contrario en relación con las Participaciones CAJAMADRID SERIE I sobre la base de un hipotético error en el consentimiento tiene un plazo de caducidad de 4 años.

A juicio de esta representación, el momento de la consumación del contrato no puede ser otro que el de la suscripción de las participaciones preferentes, esto es, el día 9 de febrero de 2007, momento en el que la emisora entregó los títulos a la parte actora y ésta entregó el importe de la inversión a la emisora -si bien con la intermediación de Caja Madrid. Consecuentemente, la acción estaría en todo caso caducada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara que el plazo del artículo 1.301 CC sólo es aplicable a los supuestos de nulidad y que se trata de un plazo de caducidad (en igual sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de 1984 , 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991). Asimismo, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2008 (RJ 20083054)

En igual sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 .

No obstante lo anterior, interesa al Derecho de esta representación recalcar una vez más que las Participaciones Preferentes que adquirió la parte actora en el año 2007 se encuentran actualmente canjeadas por otro producto idéntico con condiciones mejoradas (Participaciones Preferentes Serie II). Por lo tanto, la parte demandante, en el momento del canje dejó de tener en cartera las Participaciones Preferentes Serie I, pasando a tener las Serie II. Así ha quedado acreditado en el procedimiento.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 326 Y 316 DE LA LEC SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS Y DEL INTERROGATORIO DE LAS PARTES: INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO

Fundamentación de la Sentencia en relación con esta cuestió n:

La Juzgadora de Instancia, en su Fundamento de Derecho Sexto, resuelve la presente litis declarando, en resumen, que no consta que se haya prestado información lo suficientemente clara al cliente ni que se informara con claridad a este de los riesgos del producto.

Con carácter previo al análisis de la concreta infracción en la que incurre la Juzgadora de Instancia, interesa a esta representación recordar cuáles son, de acuerdo con la Jurisprudencia existente en la materia, los requisitos para la concurrencia de vicio por error en el consentimiento de la demandante a la hora de contratar. En este punto debemos citar, por su claridad, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª) de 2 de mayo de

2.1.- Error en la apreciación de la prueba: Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación:

Dicho lo anterior, entiende esta representación, dicho sea con todos los respectos, que en modo alguno ha existido la falta de información en la contratación ni cabe apreciar falta de claridad en la información, y, mucho menos, puede reputarse a mi mandante no haber actuado conforme a los deberes de información, diligencia y transparencia que le son exigidos, como sostiene la Juzgadora de Instancia. Como a continuación se expondrá, toda la información proporcionada y firmada por el demandante, es acorde a la legislación correspondiente, amén de resultar clara, sencilla y fácilmente entendible, lo cual motivó un consentimiento informado, libre y voluntario en la contratación del producto.

2.1.1 Normativa de aplicación al caso en concreto

El artículo 79. 3 y 7 bis de la LMV vigente al momento en que el demandante fija las características de la información a suministrar a los clientes, a lo que deben unirse lo dispuesto en el Art.73 del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión,

2.1.2 Cumplimiento de la normativa: información suficiente y clara:

Expuesto lo anterior, consta acreditado en autos, y así se recoge por la propia Sentencia de Instancia, el cumplimiento por mi mandante de las obligaciones contenidas en los artículos antedichos. Así, insistimos, constan firmados por la contraparte, los siguientes documentos:

a).-Test de conveniencia:

En virtud de la normativa MIFID y de los artículos anteriormente transcritos, se realizó test de conveniencia a D. Valentín siendo el resultado del mismo 'conveniente'.

Yerra la Juzgadora al señalar, sin sustento probatorio que así lo refrende, que la realización de dicho test y la entrega del resumen de riesgos el día de la formalización de la operación objeto de la presente litis, no trae como consecuencia que mi representada pueda exonerarse de responsabilidad ya que: Según manifestamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, las

conclusiones sobre la conveniencia o no de un producto financiero que se extraen de las respuestas que el cliente ofrece a las preguntas contenidas en el test son valoradas por unos criterios internamente establecidos, siguiendo las recomendaciones realizadas por la CNMV (ej. establecimiento de respuestas excluyentes), quien, a su vez, ha adoptado las reglas orientativas consignadas por la ESMA (`European Security and Market Authority', autoridad independiente en el seno de la Unión Europea encargada de salvaguardar la integridad del Sistema Financiero Europeo asegurando la transparencia, integridad, eficiencia y seguridad de los mercados).

En modo alguno el test se integra de preguntas básicas y genéricas. Es

más, dichas preguntas fueron realizadas al demandante, en su presencia y contestado el mismo a la preguntas realizadas ésta. De hecho las propias respuestas dadas por D. Valentín a dichas preguntas denotan la correcta realización de dicho test:

- Es cierta y correcta la contestación ofrecida por la demandante a las preguntas identificadas como número 2 y 4.

Y sostenemos lo anterior, no porque ello sea una mera consideración de parte sino porque, habida cuenta de la experiencia inversora previa de la contraparte, acreditada por esta representación a través del DOCUMENTO NÚMERO DIEZ y DOCUMENTO NÚMERO ONCE de los que acompañan a nuestro escrito de contestación a la demanda, si el demandante había realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años, tal y como consta en el referido documento, es lógico que la contestación a la pregunta número 4 sea 'Si, en los últimos 12 meses'y a la número 2 sea 'conozco los aspectos necesarios'.Adicionalmente, debemos señalar que la pregunta tercera que hace referencia a si el cliente conoce la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes y de que si es consciente de que éstas no disponen de una fecha de vencimiento predefinida, es, como puede fácilmente contrastarse, una pregunta auto explicativa. Al respecto, recordamos que el demandante contestó que conocía el funcionamiento general de estas variables que se le acababan de explicar al enunciar la propia pregunta.

Volvemos a insistir en que el demandante, a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión, '[...]garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud[...]' del test y, lo que no es menos importante, se obliga a ' [...Jcomunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falta de actualización por su parte de la información facilitada[... 1'.

De hecho, la anterior circunstancia se ratifica expresamente en el Informe de la CNMV denominado 'Preguntas y respuestas sobre los efectos prácticos de la nueva protección al inversor (MIFID) para los inversores minoristas'que se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO DIECISÉIS de los que se acompañan al escrito de contestación a la demanda.

Por tanto, no poniéndose en duda que el cliente cumplimentara correctamente el test sino discutiéndose exclusivamente su validez y habiendo sido aprobado el mismo por la CNMV, solo cabe concluir el error de la Juzgadora en este punto.

Es decir, de nuevo, a diferencia de lo manifestado en la resolución objeto del presente recurso, lo cierto es que mi mandante no ha conculcado norma alguna en la realización de la evaluación de la conveniencia a la que viene obligada por ley.

b) Ficha del producto o tríptico resumen del folleto:

Este documento se trata de la información específica del producto cuyo texto, depositado en la CNMV e inscrito en sus registros oficiales desde el 10 de julio de 2008, ha merecido la aprobación previa de dicha entidad. Se entregó el ejemplar al demandante, Sr. Valentín (Vid. DOCUMENTO NÚMERO CINCO de la contestación).

Existe un evidente error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora, ya que esta representación no puede aceptar la conclusión a la que se llega por SSª. sin fundamento alguno que la refrende, cuando manifiesta que con la explicación dada por la entidad y la documental .Más aún cuando tal y como ha quedado acreditado, el demandante recibió información verbal, se llevó la documentación a casa y volvió a la sucursal dispuesto a contratar el producto y llevó los documentos informativos que ya le habían facilitado con anterioridad en la sucursal para examinar las características del producto. Es más, tal y como afirma el demandante a preguntas de su letrado, la fecha que aparece en el tríptico resumen fue puesta por el propio demandante y pudo no coincidir con la de la fecha de la contratación porque el propio demandante se confundiera al indicar la fecha.

Dicha conclusión no puede ser compartida por esta representación, y ello debido a las siguientes circunstancias que constan debidamente acreditadas en autos, así como a las consecuencias jurídicas que, como veremos, necesariamente y por obra de la Ley, se anudan a las mismas.

En primer lugar, debemos destacar que el Tríptico Resumen de la emisión se trata de un documento de 7 folios 'apaisados', en donde se describen de forma clara, sencilla y comprensible todos y cada uno de los riesgos del producto, que aparecen resaltados en 'negrita'.

Como es comprobable (vid. DOCUMENTO NÚMERO CINCO de nuestro escrito de contestación a la demanda), en la parte central de la primera página expresamente se establece que: Y a continuación, e insistimos, en letra 'negrita', se detallan y explican el riesgo de no percepción de las remuneraciones, el riesgo de absorción de pérdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado, el riesgo de liquidación de la emisión y el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Pues bien, lo cierto es que la resolución ahora apelada incurre en una evidente contradicción cuando obvia las siguientes circunstancias:

Que se había realizado una explicación del producto. Pese a que los testigos y comerciales de la entidad no recuerden la comercialización en concreto, manifestaron claramente que comercializaban a todo el mundo el producto de la misma manera. Informando de todos los riesgos del mismo, con la documentación delante, con carácter previo a la contratación. Dicha explicación, que se realizó con la antelación suficiente como para que el demandante sopesara la virtualidad de la inversión, recordemos que recibió la información verbal del producto, se llevó la documentación a casa y volvió a la sucursal para contratar el producto, supone también el deber del demandante de, cuanto menos, confirmar con el Tríptico Resumen de la emisión que las condiciones ofertadas con anterioridad a la emisión coincidían con lo que finalmente estaban contratando. No pudiendo ser pretexto para no realizar siquiera tal mínima comprobación, la existencia de una pretendida confianza en su comercial de confianza de la sucursal del cual ni siquiera pudo facilitar el nombre para poder ser interrogado por las partes.

C.-Documento resumen de riesgos:

En línea con los criterios de buenas prácticas establecidos por la CNMV en su carta de 7 de mayo de 2009, dirigida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, AECR y FOGAIN1 sobre las 'Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores',Caja Madrid y Bankia, facilitaron al cliente un documento aparte (cuya redacción fue sugerida por la CNMV, por lo que contaba con su aprobación) en el que se recogen de forma clara y concisa los principales riesgos del instrumento financiero.

Así, para suscripción por canje de los títulos de la emisión Serie II, la parte demandante firmó un documento de advertencia de riesgos, aportados por esta parte a su contestación como DOCUMENTO NÚMERO SEIS, del siguiente tenor literal:

Pues bien, a través del mismo, como es comprobable, el demandante reconoce ser consciente, ni más ni menos, de (i) la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, (ii) que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado, (iii) 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor'.

Estos documentos, que no todas las entidades facilitaron a sus clientes en la comercialización de preferentes, merece, sin duda, una mención especial por su claridad, simplicidad y fácil entendimiento .Una simple lectura del mismo permite constatar que no se está contratando un simple depósito sino un producto complejo y de riesgo, más aún si cabe, cuando fue entregado por triplicado. Por tanto, si a pesar de haberlo firmado se sostiene el error, éste solo puede tildarse de inexcusable por falta de la diligencia mínima exigible.

2.2.-Error en la apreciación de la prueba: no existe obligación legal alguna que impida que se firme la documentación informativa el mismo día en que se produce la suscripción de las participaciones preferentes:

Teniendo en cuenta que la información fue facilitada al demandante con anterioridad a la contratación, que el demandante se llevó la documental a casa y que posteriormente acudió a la sucursal a la contratación del producto entiende esta representación que tal y como puede comprobarse en la orden de suscripción por canje de 26 de mayo de 2009 (Vid. DOCUMENTO NÚMERO OCHO de la contestación), la fecha valor de la operación es el día 7 de julio de 2009 por lo que, de haberse cerciorado la parte actora tras la lectura de la documentación de que realmente no quería ese producto, podría:

- Haber revocado el mandato de suscripción por canje que, por obra de la citada orden, estaban confiriendo a favor de mi mandante para la adquisición del producto en cuestión.

- Transcurrido el periodo de revocación, de no tener clara la inversión que acababa de realizar podría, cuanto menos, haber vendido las participaciones preferentes en el mercado interno (del que tenía perfecto conocimiento por causa de que en él había adquirido Participaciones Preferentes Serie I) y, sin embargo, no lo hizo.

En definitiva, puesto que no ha quedado en modo alguno acreditado que la actora fuera 'forzada' a firmar la documentación contractual, y puesto que el contenido de dicha documentación le fue explicada verbalmente y tuvo tiempo para examinarla en su casa, entiende esta representación que solo cabe concluir el error en que incurre el Juzgador al calificar de insuficiente la información facilitada por mi mandante.

Sin olvidar que basta con examinar el documento resumen de riesgo, que consta de apenas ocho líneas, para ser consciente de que el producto contratado es complejo y comporta riesgos. Por tanto, si lo que sostiene la Juzgadora es que la actora contrató desconociendo las características y riesgos que entrañaba el producto, entonces, siendo evidente que nadie forzó a la misma a suscribir el producto, estaríamos ante un consentimiento viciado pero por error inexcusable, desde el momento en que en un ejercicio de diligencia media regular, si a pesar de la información facilitada se albergaban dudas, debió retrasarse la firma hasta disiparlas ya con preguntas y explicaciones del propio comercial, ya buscando asesoramiento.

Así lo entiende la jurisprudencia a la que haremos referencia en el punto 2.4 siguiente.

2.2 Error en la apreciación de la prueba: atendiendo al historial inversor del demandante, conocía o debió haber conocido los riesgos inherentes a la contratación de las participaciones preferentes

1) En primer término, la Juzgadora ignora que el hecho consistente en que la actora contratara Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie I de 2007 y canjeara las mismas por otras tantas en 2009 implica una evidente experiencia inversora previa y un claro conocimiento del producto en cuestión y su operativa:

Conviene llamar la atención de la Sala e incidir una vez más en que la demandante contrató, de abril de 2006 a junio de 2009, un total de 63.069 euros en Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie I.

Como es sabido, mi mandante realizó, en el 2009, una emisión de Participaciones Preferentes Serie II y propuso el 'canje' de las participaciones preferentes de 2004. Así, los titulares de las participaciones preferentes de 2004, podían, a su elección:

Mantener su inversión en Participaciones Preferentes Serie I de 2004. Suscribir Participaciones Preferentes Serie II de la emisión de 2009, mediante canje de las participaciones preferentes de 2004.

Pues bien, en el caso que no ocupa, la actora canjeó sus 66 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie I 2004 por otras tantas de la nueva emisión de 09 (Vid. DOCUMENTO NÚMERO OCHO de la contestación).

Insistimos en que la primera operación es de CANJE: la parte demandante cambió sus preferentes antiguas por preferentes nuevas. Es decir, no nos encontramos ante la comercialización de un producto nuevo desconocido para el cliente, sino el mero canje de un producto que ya se poseía por otro de las mismas características.

Pero es más, tal y como puede comprobarse en el DOCUMENTO NÚMERO DIEZ de la contestación, la parte demandante ya poseía inversiones en productos de análogas características a las participaciones preferentes (OBLIGACIONES, BONOS y ACCIONES). Por tanto, consta suficientemente acreditado que el demandante conocía la operativa del producto.

Y así se recoge en el Folleto de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II:

Los titulares de Participaciones Preferentes Serie 1 del Emisor podrán suscribir las nuevas Participaciones Preferentes Serie II mediante el canje de una Participación Preferente Serie II por una Participación Preferente Serie I.

Se hace constar que, aquellos inversores que suscriban las Participaciones Preferentes mediante el procedimiento de canje descrito entre el inicio del Periodo de Suscripción Ordinario y el 17 de junio de 2009, (en adelante el 'Periodo de Suscripción Preferente') gozarán de preferencia en la adjudicación.

El Emisor podrá dar por finalizado el Periodo de Suscripción, cuando se hayan recibido solicitudes por el importe total de la Emisión, comunicando dicha circunstancia a la CNMV.

Adjudicación Preferente: Se adjudicarán preferentemente, en su totalidad, las órdenes de suscripción mediante el procedimiento de canje presentadas durante el. Periodo de Suscripción Preferente.

Lo dicho anteriormente evidencia per seel error en que incurre la Juzgadora al afirmar que la parte demandante carecía de conocimiento del producto.

2) Además, esta circunstancia, según la propia CNMV, es de por sí indicio de la conveniencia del producto al perfil del inversor. En efecto, en la Guía de la CNMV publicada el 17 de junio de 2010, se afirma, en la página 4 que:

'[...12.3 Aspectos a considerar en el análisis de la conveniencia.

Como recoge el artículo 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión (en adelante RD 217/2008) la entidad deben analizar tres factores, para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos que incorpora un instrumento. Estos factores son:

La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado, es decir su experiencia inversora previa.

El nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso las profesiones anteriores que resulten relevantes, es decir su nivel general de formación y experiencia profesional.

Los tipos de instrumentos financieros con los que esté familiarizado el cliente, es decir su nivel general de conocimientos financieros.

Para analizar estos factores la entidad puede basarse en información de la que ya disponga, por ejemplo las operaciones que haya realizado el cliente a través de la propia entidad, o bien preguntar al cliente cuando no disponga de esos datos, por ejemplo las operaciones que el cliente haya realizado a través de otra entidad [...1'.

Por tanto, en el caso de autos, solo cabe concluir, como no puede ser de otra manera, que la actora contaba con experiencia inversora previa en el mismo producto y conocía o debía conocer y pudo comprender el producto contratado, que tenía en cartera desde 2007.

3) Las Participaciones Preferentes Serie I de 2004 son prácticamente idénticas a las Participaciones Preferentes Serie II:

Por tanto, no puede ignorarse que, cuando en 2009 se acudió al canje de las Participaciones Preferentes de 2004 por las de 2009, que sólo se diferencian de aquéllas en que éstas arrojaban una mayor rentabilidad (del 7% frente al 5% anterior), no se estaba contratando un producto nuevo, sino otro que ya obraba en la cartera de inversiones de la parte demandante y que sólo difiere del actual en el mayor rendimiento que reportaban éstas.

En consecuencia, resulta difícilmente justificable que se afirme que el cliente no fuera consciente del producto que contrataba y que no pudo conocer las características yriesgos del producto que venía contratando desde nada menos que el año 2007.

Y por ello es insostenible la afirmación de que la parte actora no contaba con experiencia inversora y de que desconocía el producto, para concluir la nulidad por error en el consentimiento.

En particular cuando, como se desprende de los documentos antes citados, la contraparte ha tenido experiencias inversoras previas que inciden en la valoración sobre las aptitudes personales que la parte actora ostenta para efectuar las inversiones que ahora son objeto de disputa.

Debe mencionarse que nuestra jurisprudencia considera que concurren dichas aptitudes, en los siguientes supuestos:

Cuando el cliente ha sido titular de productos financieros similares con anterioridad, en la misma o distinta entidad, o bien cuando el cliente mantiene, o ha mantenido en el tiempo, una cartera de valores variada ,

También la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado sobre esta cuestión, debiendo citarse, por todas, la Sentencia dictada por su Sección 13ª en fecha 27 de marzo de 2011 (AC 20111914),

Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento.

2.4.1 No se cumplen los requisitos del error excusable

A la vista de que, como consta probado, la información facilitada verbal y documentalmente resulta más que clara, sencilla y fácilmente entendible, el demandante no mostró disconformidad alguna durante más de seis años, y tenía experiencias previas en dicho producto, entiende esta parte que el consentimiento dado por la actora a la contratación del producto fue informado, libre y voluntario, no existiendo error alguno en el mismo.

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Tal y como establece pacífica y numerosa jurisprudencia, el error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad de la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los tres siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 (RJ 1988 , 4313) y 4 de diciembre de 1.990 [RJ 1990, 9546] ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 [RJ 1982 , 2605] , 17 de octubre de 1.989 [RJ 1989, 6930] ):

Al respecto, y según se indicó en el escrito de contestación, a tenor de la doctrina expuesta, los elementos realmente motivadores de cualquier contrato, a los efectos de determinar la existencia de un error por vicio del consentimiento, no son la totalidad de sus consecuencias, sino exclusivamente los perfiles esenciales de la figura escogida y la naturaleza y términos generales de la misma.

En el caso que nos ocupa (contratación de participaciones preferentes) sólo resulta esencial la comprensión de (i) la dependencia del pago de la remuneración predeterminada al cumplimiento de las condiciones objetivas establecidas en el propio contrato, (ii) del carácter perpetuo del producto y (iii) de los riesgos inherentes a este tipo de productos .Todas estas circunstancias fueron explicadas por las comerciales, tal y como se recoge en sus testificales, consignadas en las páginas 20 y 21 de la Sentencia de Instancia. Asimismo, tales características esenciales se remarcan de forma reiterada a lo largo de toda la documentación entregada (Vid. DOCUMENTOS CUATRO a OCHO de la contestación a la demanda).

En definitiva, lo único realmente relevante es comprender la significación y riesgos esenciales del negocio de que se trate, lo que, sin duda, hizo la parte actora, o pudo hacer con una simple lectura de la documentación informativa y precontractual facilitada por Caja Madrid, a la que se ha hecho referencia anteriormente; en particular, bastaba con una simple lectura del documento resumen de riesgos de apenas diez líneas.

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error ha de ser excusable, esto es, que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular ,teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 [RJ 1997, 4235], que, a su vez, citan otras muchas):

De acuerdo con la STS de 28 de septiembre de 1.996 [RJ 1996, 6820], la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta neglige nte,trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración del otro.

En las STS de 21 de junio de 1.978 [RJ 1978, 2359 ], de 4 de enero de 1.982 [RJ 82179 ], de 24 de enero de 2003 [RJ 20031995 ] y de 12 de noviembre de 2004 [RJ 20046900], entre otras, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 6 de abril de 2011 [AC 2011 1914] se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se basa, además de en el principio de la responsabilidad, en los principios de protección de la buena fe y seguridad en el tráfico jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Pues bien, a pesar de todo lo anterior, no puede esta parte dejar de señalar, pues así se consigna en la propia resolución apelada, que la documentación entregada fue firmada por el demandante sin haber leído su contenido, y, a la vista de las declaraciones de la misma en el curso del acto del juicio, fue firmada siendo consciente de no comprenderla. Resultando en Derecho que cualquiera de tales comportamientos no pueden, en modo alguno, ser calificados de errores excusables, tal y como viene señalando de manera pacífica la jurisprudencia.

Sobre la documentación entregada y firmada por los demandantes, nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre la misma: resulta clara, sencilla y fácilmente entendible.

El tríptico resume del folleto (DOCUMENTO NÚMERO CINCO de la contestación a la demanda), establece en su página primera y en su parte central que el producto es complejo y de carácter perpetuo y que no constituye un depósito bancario no incluyéndose entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Y a continuación y en letra 'negrita', se detallan y explican el riesgo de no percepción de las remuneraciones, el riesgo de absorción de pérdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado, el riesgo de liquidación de la emisión y el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

El documento resumen de riesgos (Vid. DOCUMENTO NÚMERO SEIS de la contestación) que se compone, como ya hemos mencionado, de un simple párrafo de apenas diez líneas a través del cual los demandantes reconocen ser conscientes de que (i) el producto 'presenta un riesgo elevado', (ii) 'existe la posibilidad de incurrir en pérdidas', (iii) 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el producto' y (iv) 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor'.

En definitiva, una actuación mínimamente diligente de la parte actora es la que exige que ésta haya procedido a la lectura de la documentación presentada a la firma antes de firmarla y si, aún así, tras la simple lectura de documentos tan clarividentes como el resumen de riesgos, la demandante hubiera seguido albergando dudas, esa mínima diligencia exigible debiera haberle llevado a no firmar hasta despejar dichas dudas, según constante y pacífica jurisprudencia.

C) El error, como vicio en el consentimiento, debe quedar cumplidamente probado y ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, ( STS de 30 de junio de 1.988 [RJ 1988 , 5194] y 4 de diciembre de 1.990 [RJ 1990, 9546], entre otras)

Aunque pueda parecer obvio, no es suficiente con la alegación indiciaria de error como vicio del consentimiento para conseguir la anulación de la suscripción de las participaciones preferentes. Es necesaria su cumplida acreditación por quien lo invoca mediante la prueba practicada, a fin de destruir la presunción de validez del contrato y del válido consentimiento prestado. En particular porque, tal y como hemos visto, la apreciación del error como vicio del consentimiento, ha de hacerse con carácter restrictivo.

En el presente caso, solo cabe concluir que, frente a tal ausencia de actividad probatoria del error, debe prevalecer a todas luces la presunción iuris tantum no desvirtuada eficazmente de adverso sobre la validez del consentimiento prestado, pues no es en modo alguno suficiente con la mera alegación del error padecido sino que debe acreditarse cumplidamente.

2.4.2 Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad:

Además de todo lo dicho anteriormente, es doctrina jurisprudencial la que entiende que la evolución de los resultados de una entidad que son difícilmente predecibles, es irrelevante para la aplicación de la doctrina del error.

Y sin embargo, en el caso de autos, es precisamente este resultado económico desfavorable el que se anuda al error, ya que parece evidente que la pretensión anulatoria del demandante nunca se habría producido en un escenario económico favorable, con continuidad en el pago de las remuneraciones y posibilidad de negociación en el mercado secundario. Así, como señalábamos en nuestro escrito de contestación, la demanda debe tildarse de oportunista ya que únicamente a raíz de la desfavorable evolución del contrato para los intereses de la actora, y sólo en tal momento, se planteó la misma con base en un pretendido error.

2.4.3 La actora ha actuado contra sus propios actos:

Efectivamente, no puede hablarse de la concurrencia de error en el consentimiento en el canje de las participaciones preferentes en el mes de mayo de 2009. Insistimos en que la actora nada señaló sobre su supuesto error en el consentimiento durante los seis años en los que ha estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto, presentándose la demanda justamente en el momento en que se dejó de percibir la misma.

En este punto esta parte vuelve a hacer especial mención a la decisiva importancia de la rentabilidad ofrecida por las participaciones preferentes en la determinación de la decisión de contratación que, debemos insistir, fue por voluntad exclusiva del cliente y bajo el asesoramiento de su progenitor.

2.4.4 En cualquier caso, la infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria:

Esta representación incide en el hecho de que la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores de aplicación (que negamos de nuevo rotundamente), no comportaría la nulidad del contrato sino, en su caso, una mera sanción administrativa.

En efecto, no podemos olvidar que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa. Dicha naturaleza administrativa determina que, en caso de infracción -lo que ya hemos visto que no puede predicarse de Caja Madrid - la consecuencia no sería la nulidad del contrato per se por vicio invalidante del consentimiento -debiendo ser éste efectivamente probado-sino, en su caso, una sanción administrativa.

Así lo entendió el Tribunal Supremo y así lo expresó en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 ,

En definitiva, nos reiteramos en que tal y como sostiene la jurisprudencia, incluso de haberse incumplido la normativa MIFID, lo que se niega rotundamente, ello no comportaría en modo alguno la nulidad de la orden de compra sino, en su caso, una infracción administrativa.

Por otro lado, debemos señalar que de ningún modo y bajo ninguna circunstancia cabe pretender, dentro de la restitución de prestaciones que, por nulidad, se solicita, o de las indemnizaciones por daños y perjuicios de los pedimentos subsidiarios primero y segundo, la percepción del interés legal sobre el valor objeto del pleito.

TERCERO.- DE LOS INTERESES LEGALES A LOS QUE SE NOS CONDENA

Debemos recordar que la parte actora fundamenta su reclamación en un supuesto error en el tipo de producto contratado, aceptando que tenía interés en contratar un producto de inversión a largo plazo pero supuestamente sin riesgos. Pues bien, si fuera así, ese tipo de inversión otorgaría al demandante el interés de las operaciones de depósito en cuenta fija.

En consecuencia, es obvio que si se otorgara a la parte demandante un interés legal desde el momento de la contratación de 2007, se estaría incurriendo en enriquecimiento injusto, ya que lo máximo que habría percibido conforme a lo que supuestamente era su intención al contratar, es un interés inferior a dicho interés legal.

CUARTO- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.- Litisconsorcio pasivo necesario

No merece acogida y, además, es retardatario y de mala fe.

En la sentencia de esta Sala de 18 -9-14 decíamos: 'Esta materia ha sido analizada en otras resoluciones de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, indicando en la que resolvió el recurso 37/2014 lo siguiente: 'Según la apelante, en relación con las participaciones preferentes, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. era la intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De este modo, difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución del Juzgado de Primera Instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 18 de octubre de 2013 , y se estime la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo. A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). Así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Fínanse en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Fínanse . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

En la sentencia de esta misma Sala y ponente, dictada al Rollo Nº 276/14 nos ocupábamos de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en un asunto entre BANKIA y un preferentistas y decíamos: 'Amén de la hipertrofia en la alegación de esa figura, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se usa a diario.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a él se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos que se persiguen no hay el más mínimo vestigio de litisconsorcio, pues a lo largo de los autos no hemos visto que la relación de derecho sustantivo entre los litigantes fuerce a llamar a un tercero al que necesariamente deba afectar la decisión que adoptemos.

Lo que se discute en el proceso no es la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes, para lo que los actores no tendrían legitimación. Lo discutido es la nulidad del contrato de suscripción de preferentes entre Cajamadrid, hoy BANKIA y los actores, actuando ambas en nombre propio.

En otras palabras el principio de relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos del Art.1257 C.C . impide llamar a Caja Madrid Fínance Preferred S.A.

Además, y aun admitiendo a efectos dialecticos que Cajamadrid, hoy BANKIA fuese un mero intermediario o agente de Caja Madrid Fínance Preferred S.A., lo cierto es que Cajamadrid actuó en el contrato en nombre propio ocultando su calidad de agente de la emisora, y en ese caso el Art.1717 C.C . ordena que la responsable sea la que contra de ese modo.

Dicho de otro modo, las consecuencias de la nulidad solo obligaran a los contratantes, sin perjuicio de la relación interna entre Caja Madrid Fínance Preferred S.A., y BANKIA.

Por último, no dejaremos de lado el hecho de que dada la relación de dependencia entre una y otra; Caja Madrid Fínance Preferred S.A. está participada al 100% por BANKIA, la alegación de falta de litisconsorcio no deja de ser un intento de retraso inútil.

CUARTO.- Primer motivo del recurso .Caducidad de la acción

Sobre ese aspecto ya nos hemos pronunciado en las sentencias de esta misma sala y ponente dictadas en los rollos Nº 718/13 , 766/13 , y 340/14 , y ahora reproduciremos el criterio.

Decíamos: 'Para el computo del plazo del caducidad, el día inicial se sitúa en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo, cuando entra en ejecución después de perfeccionado ex Art.1261 C.C ., y antes de su agotamiento.

La doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 11-6-2003 es muy clara. Nos dice. 'Segundo.- El motivo segundo, acogido al art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1301 del Código Civil , por aplicación errónea, y del art. 1969 del mismo texto legal por su no aplicación. Se argumenta en el motivo que, ejercitada la acción de anulabilidad de los contratos por dolo, el plazo de prescripción de la acción comienza a contarse desde la consumación del contrato y no desde la fecha de su celebración como entiende la sentencia recurrida.

Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato , o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.'

Además, y en el mejor de los supuestos para BANKIA el plazo de fecha caducidad no había transcurrido. La orden de canje lleva fecha 26-5- 2009, con fecha valor de 7-7-2009 o lo que es lo mismo: el canje no se hace efectivo hasta la 7-7-2009 fecha en que se adeuda su importe en la cuenta de la actora, y la demanda se presenta a registro el 5-12-2012.

QUINTO.- La naturaleza del producto y su comercialización.

Antes de abordar los motivos del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos

asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes. El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que no son del caso, pero que son útiles para comprender la situación.

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sea fiel el reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada. Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido.

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión. Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España .

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

Para colmo, hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable. Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

Causa sonrojo ver como en la portada, y se repite al pie de todas sus páginas, que es documento es confidencial que no puede estar a la vista de los clientes.

Su contenido es el de una loa constante y continua de las bondades del producto sin un solo resquicio que permita intuir su naturaleza y riesgos y que como decíamos más arriba, y ahora reproducimos es 'instrumento híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo'

Ese argumentario en manos de un comercial medianamente hábil, hace el producto irresistible a los ojos de un cliente medio no familiarizado con la terminología ni el lenguaje financiero, y al que le parece muy bien obtener una rentabilidad mayor que los productos clásicos de ahorro, y más cuando se los ofrece una entidad como Cajamadrid, que en aquellos momentos gozaba del favor del público.

El proceso de cosificación del cliente llega a niveles alarmantes. A continuación del argumentario figuran, los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción se desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Las quejas no se hicieron esperar, y en 17-4-2010 la C.N.M.V. ordenó a Cajamadrid revisar su proceso de comercialización: se había llegado a insistir en la venta del producto a pesar de test de conveniencia negativos.

Para cerrar el circulo la C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en al case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid.

SEXTO.- Segundo motivo del recurso: el asesoramiento financiero.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo. Nadie en su sano juicio, salvo que sea un inversor profesional en los mercados financieros, acude a una oficina bancaria a contratar un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, y firma sin más lo que se le pone por delante, haciendo peligrar conscientemente sus ahorros, y sometiéndolos a grave riesgo de pérdida.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente,

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales. Es persona que obviamente busca rentabilidad dentro del perfil de inversor y ahorrador tradicional, y es seducido por el señuelo envenenado de la alta rentabilidad.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g) L.M .V. respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo individualizado para cada cliente, que por regla general es un completo ignorante de los mercados financieros, el consejo se realiza por el personal de la entidad, hay confianza ciega en su banco de toda la vida que piensa que no les va a engañar, y técnica comercial muy agresiva.

La conclusión parece clara: hubo asesoramiento financiero. Se ofrecía al cliente un producto más conveniente y más rentable para sus ahorros, que los tradicionales, y se le convencía de la enorme ventaja de su suscripción.

Llegados a este punto, hemos revisado la sentencia de esta Sala de fecha 31-7-2012 , y vemos que no es aplicable a este caso porque no es el mismo supuesto.

Como dice la sentencia, en aquel caso se trataba de un inversor de riesgo: 'cuando concluye que la actora, a través del hijo de sus socios fundadores y administradores y de éstos mismos, tenía conocimientos en materia de inversión y, concretamente, para la adquisición de los dos productos financieros litigiosos dado que eran suficientes para conocer, al menos empleando un mínimo de diligencia, la complejidad del funcionamiento, estructura y alcance y, fundamentalmente, los riesgos de inversión o de mercado propios de los productos adquiridos -alto riesgo-, a saber, la posibilidad de no obtener ganancias transcurridos los años de vigencia e, incluso, de pérdidas, esto es, de no recuperar al vencimiento tan siquiera la inversión, lo que dependía de las cotizaciones en bolsa en los tiempos de amortización determinados de los subyacentes o valores de referencia (acciones del banco francés BNP Paribas y de los bancos españoles Santander y Popular y acciones de la constructora Ferrovial y del grupo de telecomunicaciones Telefónica de España, respectivamente). Y tales conocimientos y experiencia en materia de inversión y, concretamente, para la adquisición de los dos productos financieros estructurados litigiosos, su alcance, complejidad del funcionamiento y estructura y riesgos de la inversión, resulta no sólo de los propios cometidos financieros de quienes administran y gestionan una sociedad mercantil anónima con cierto volumen de negocio, sino también, significadamente, de la concurrencia de los hechos siguientes: la demandante diversificó la cartera durante varios años -invirtiendo en productos con riesgo y sin riesgo, de mayor y menor rentabilidad según el mayor o menor riesgo-; suscribió con anterioridad a los dos bonos litigiosos productos financieros estructurados y derivados, unos garantizados y otros sin garantizar el capital; y reconoció que conocía tales productos y su distinción con otros no estructurados en el test de idoneidad elaborado posteriormente, así como la distinción entre renta variable y renta fija y los riesgos asociados y que su finalidad era obtener una rentabilidad superior al IPC; todo lo cual pone de manifiesto que se trata de un experimentado inversor, con conocimientos en materia de inversión, que vigila para optimizar sus inversiones, diversifica su cartera invirtiendo en productos dinámicos y otros más equilibrados y busca rentabilidad alta con productos de riesgo, lo que no es habitual en simple ahorrador conservador-moderado'.

Con los anteriores argumentos nos basta, pero como en otras ocasiones la C.N.M.V. ofrece pautas interpretativas, posteriores a la fecha de suscripción, pero que son muy interesantes y que no nos resistimos a reproducir.

La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica.

A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros

SEPTIMO.- Segundo motivo del recurso. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: El deber de información. (I)

No estamos de acuerdo con BANKIA, y para ello partiremos del deber de información.

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del Mercado de Valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

OCTAVO.- Segundo motivo del recurso. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: el deber de información (II).

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato.

En este caso el propio demandado acepta que tenía clasificado al actor como minorista, pero esa clasificación era harto curiosa. A pesar de esa calificación se le vende un producto de alto riesgo, y el carácter de minorista debía llevar al supuesto contrario: a desaconsejar la inversión.

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Tan largo periplo ha sido necesario para dejar claro el nivel de exigencia del deber de información en cuanto hito fundamental y esencial en la formación libre del consentimiento.

Creemos que esa información fue catastrófica para los clientes, por sesgada e incompleta, y altamente rentable para BANKIA.

NOVENO.- Segundo motivo del recurso: Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones: el deber de información. (III) MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, si puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art.73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros.

Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

En 26-5-2009 se suscriben las preferentes, se entregan las advertencias de riesgo, las condiciones generales de inversión, y el folleto de la emisión, y el test MIFID.

El trato de los intereses del cliente como si fueran propios del banco, se omitió deliberadamente, y esa norma de conducta obligaba a no seguir con la operación.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que la actora conociera el sentido de sus preguntas, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Con estas ideas nos basta para concluir que el test MIFID de conveniencia realizado es inocuo, mera formalidad hueca de sentido que no puede perjudicar al cliente.

Como decíamos más arriba, las pautas interpretativas suministradas por la C.N.M.V. Después de la suscripción de las preferentes que nos ocupan no hacen más que contribuir a dibujar un panorama, ya de por si depresivo para el derecho del cliente.

La comparación del test de conveniencia practicado con lo que dice la GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD Y LA CONVENIENCIA, publicada por la C.N.M.V. en 17-6-2010 vemos que el test de autos no resiste la más suave de las criticas

En conclusión, el actor firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, típico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 proclamaba: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

Causa sonrojo pensar que en 26-5-2009 se firman las preferentes y muy pocos días después; en junio de 2009 MoodyŽs Investor Service ya había puesto en revisión la calificación de Cajamadrid. Sin que en autos conste que se informara al cliente de la rebaja de la calificación crediticia, se le explicaran sus consecuencias, y se le informara del plazo para ejercer sus derechos derivados de la rebaja de calificación.

Podemos concluir que mas que información hubo desinformación consciente, perfectamente planificada, y rigurosa y eficazmente ejecutada.

Es cierto que el actor recogió la información, se la llevo a casa y firmo después, pero es igualmente cierto que las órdenes y entrega de documentos están fechadas el mismo día, y desde luego el periodo de reflexión al que hacía referencia el informe del Defensor del Pueblo no se satisface con un par de días. Por analogía podríamos contemplar el plazo que otorga el Art.71 LGDCU , pero con el matiz de que no se trata de desistimiento del contrato si no de plazo de reflexión.

DÉCIMO.- Tercer motivo del recurso: El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

UNDÉCIMO.- Segundo motivo del recurso: El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidante seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para él.

Mas que información hay desinformación consciente y sistemáticamente administrada por la entidad recurrente, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, e inexistencia de información adecuada son suficientes.

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DUODÉCIMO.- Irrelevancia del resultado económico, el perfil del cliente y su experiencia inversora.

Es cierto que el actor tenia participaciones preferentes de Caja Madrid-2004 canjeadas por las de 2009, y que antes había Tenido Bonos ICO, Bonos Caja Madrid. octubre1997 y junio 1998, acciones BANKIA por 6.000€ y un Deposito 385 pero la respuesta a estos casos la da la C.N.M.V. que en su GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD Y LA CONVENIENCIA de 17-6-2010 , al referirse a la experiencia inversora previa dice:

2.4 Experiencia inversora previa.

Para ser por sí misma relevante en el análisis de conveniencia sin tener en cuenta otra información, se considera que la experiencia previa debe cumplir, a la vez, con todos los requisitos que se detallan a continuación:

Que las posiciones vivas o las operaciones previas se refieran exactamente a los mismos instrumentos financieros, o a otros distintos pero similares a aquéllos, en cuanto a su naturaleza y riesgos. Es decir que el cliente haya operado previamente sobre un tipo de instrumento si no igual, de características y riesgos similares al producto de que se trate. Un conjunto de instrumentos similares en cuanto a su naturaleza y riesgos podríamos denominarlo 'familia de instrumentos', concepto que ya vienen utilizando diversas entidades como se ha constatado en las actuaciones de supervisión.

A mayor complejidad y riesgos potenciales se incrementa la dificultad de que haya otros instrumentos similares al analizado, es decir el número de instrumentos en las familias se irá reduciendo, conforme estas incluyan niveles de riesgo y complejidad mayores.

Así, productos de elevada complejidad y riesgo, por ejemplo, un bono estructurado referenciado a la evolución de diferentes valores de renta variable, en el que el importe a recibir a su vencimiento depende de la evolución de éstos, pudiendo ser el resultado de la inversión importantes ganancias pero también pérdidas importantes del principal invertido, dificulta encontrar otro tipo de instrumentos de naturaleza similar y con los mismos tipos de riesgos.

Adicionalmente es razonable que la experiencia previa de un cliente en una determinada familia pueda estimarse suficiente para considerar conveniente una operación sobre un instrumento perteneciente a otra familia diferente, siempre que los riesgos y complejidad de aquélla permita razonablemente pensar que el cliente puede comprender los riesgos y naturaleza de ésta.

En cualquier caso, resulta imprescindible la correcta clasificación de los diferentes instrumentos comercializados en el ámbito de la conveniencia en diferentes familias homogéneas en cuanto a su naturaleza y riesgo.

2) Que la experiencia previa se fundamente en una serie de operaciones y no en una operación aislada. Se puede considerar suficientes dos o más operaciones previas, cuando las mismas supusieron que el cliente asumiese una posición en un instrumento financiero, o simplemente que el cliente mantenga al menos dos posiciones vivas en el instrumento o las haya mantenido durante el periodo analizado'.

A la vista de texto parece que no se dan las circunstancias como para estimar que la tenencia anterior de Preferentes de Cajamadrid 2004 canjeadas por las de 2009 sea suficiente. Según la propia BANKIA era un ahorrador que invertía a largo plazo y de perfil conservador.

Con respecto de la irrelevancia económica tampoco estamos de acuerdo. Se partía de un señuelo envenenado, contratado en la creencia de que se adquiría un producto similar a un plazo fijo, y la realidad era la contratación de un producto complejo, peligroso, y que ponía, como así ha sido, en grave riesgo los ahorros de un cliente, y en un momento en que la solvencia de Cajamadrid empezaba a estar en entredicho.

DÉCIMOTERCERO.-Quinto motivo del recurso: La infracción de las normas administrativas

No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello no pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito.

Como indica la sentencia la S.T.S. de 22-12- 2009 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).'

Ahora bien como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el conocimiento que tenían los demandantes del producto cuando dieron la orden de suscripción de las obligaciones preferentes también podemos llegar a la nulidad.

Nos queda un último aspecto; los intereses por los que se condena. No son intereses retributivos, ni moratorios, ni nada que se le parezca, son la consecuencia de la nulidad; la restitución de prestaciones hasta dejar en el umbral de la indiferencia jurídica y económica: como si el contrato nunca hubiese existido y esa restitución es idéntica e igual para todos. Ambos deben devolver dinero: Bankia lo percibido mas sus intereses legales, y el actor lo percibido con los suyos, como dice el Art.1303 C.C .: 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1775/12 de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0460-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.