Sentencia Civil Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 156/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00447/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 156/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de julio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio Ordinario número 799/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco
de Lorca (Murcia) entre las partes, como actora y ahora aplante la mercantil Construcciones Juan Blázquez
García, S. L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Molina y defendida por el Letrado Sr. Martínez
Cardona, y como demandada y ahora apelada la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas La Cerámica,
de Lorca, en rebeldía durante la primera instancia y en la apelación representada por el Procurador Sr. Díaz
González de Heredia y defendida por la Letrada Sra. Vivancos Abad. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de junio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil Construcciones Juan Blázquez García, S. L., contra la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas La Cerámica, de Lorca, y en consecuencia, se acuerda: 1.- Condenar a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de doscientos cinco mil ciento dos euros con sesenta y cuatro céntimos (205.102#64 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda (19 de noviembre de 2012) hasta la fecha de la presente, momento a partir del cual regirá lo dispuesto en el artículo 576. 2.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil actora Construcciones Juan Blázquez García, S. L., solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 156/14. Tras personarse la apelante, se remitieron los autos al Juzgado para subsanación de trámites, y devueltos a la Sala, se personó también la apelada. Por providencia del día 12 de mayo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Juan Blázquez García, S. L., plantea demanda contra la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas La Cerámica, de Lorca, en reclamación de la parte del precio no abonado del contrato de ejecución de obra, en concreto 306.178#85 #.

La demandada no contesta ni comparece, por lo que es declarada en rebeldía, y tras la audiencia previa (sólo se propuso la documental), se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada al abono de 205.102#64 #, al considerar que no había acreditado la actora que se le hubiera retenido 101.076#21 # en concepto de fianza. No impone costas.

Contra la citada resolución la actora plantea recurso de apelación que sustenta en error en la valoración de las pruebas, pues los documentos presentados no fueron impugnados ni los hechos discutidos, quedando así acreditada la existencia de un pacto de retener el 5 % del precio total de la obra. Igualmente ha quedado probado que la construcción se concluyó y se entregó e, incluso, el documento 2 refleja esa retención prevista para el pago de la última certificación. También denuncia infracción del art. 429 LEC (no poner el Tribunal de manifiesto la insuficiencia de la prueba). Por todo ello interesa la estimación íntegra de su demanda, con costas a la parte demandada.

La otra parte se persona en ese momento y se opone al recurso, señalando los problemas sufridos para conocer de la demanda, las posibles causas de oposición que podía haber esgrimido (sumisión a arbitraje y existencia de incumplimientos que permiten retener la fianza) y el acierto de la sentencia al no considerar probado el importe de las retenciones invocadas, por lo que solicita la confirmación de la sentencia, con costas.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia parte de lo establecido en el art. 496.2 LEC , pues la situación de rebeldía de la demandada no puede ser considerada como allanamiento ni como admisión de hechos de la demanda, por lo que no libera a la parte actora de la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión ( art. 217.2 LEC ).

Le reprocha la apelante que, al no haber impugnado la demandada los documentos que acompañó a su demanda, ni discutido los hechos, el Juzgado no haya considerado probado que la obra se realizó en su totalidad y fue entregada, que su precio pactado era de 2.147.490 # (IVA incluido) y que se preveía en el contrato que a la constructora le sería retenido el 5 % de cada certificación parcial en concepto de fianza, y así lo evidencia el documento 2 de la demanda, última certificación de la obra contratada, donde se hace constar la retención del 5 %. Por todo ello considera que se puede concluir que las retenciones que se reclaman en la demanda han tenido lugar.

Frente a ello, la sentencia de primera instancia entiende que la actora no ha acreditado, como le correspondía, que hayan tenido lugar dichas retenciones, para lo que debía haber aportado las facturas pagadas en su día con ese detalle.

A lo anterior debe añadirse que en el contrato se preveía (estipulación tercera, c), que la devolución de la fianza se había de hacer en dos plazos y que el segundo tenía como condición la subsanación de reparos y deficiencias de la construcción. A este respecto resulta significativo que en la propia demanda no se haga mención alguna al cumplimiento de dicha condición.

Coincide la Sala con la sentencia de primera instancia en la exigencia a la actora de la carga de la prueba de los hechos base de su pretensión (art. 217.2) y que no lo ha cumplido en el presente caso, porque, como se ha señalado, la situación de rebeldía de la demandada no dispensa al actor de esa prueba y porque no basta su mera afirmación de que el contrato se cumplió y que tuvo lugar las retenciones previstas, pues ni siquiera coincide la cantidad reclamada en la demanda con las posibles retenciones que se afirma que se realizaron, pues se sostiene que el total a retener era de 107.374#50 #, añadiendo que no se hizo la retención del último certificado (7.388#09 #), pues está sin abonar, y pese a ello se reclaman como cantidades retenidas las de 101.076#21 #, sin explicar esa diferencia. No se han cumplido con exactitud las previsiones contractuales, y no puede por ello invocar el contrato como prueba de que se han llevado a cabo tales retenciones.

Tampoco puede aceptarse que en el presente caso sea de aplicación el art. 429 LEC , conforme al cual, apartado 1, párrafo segundo: 'Cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria.

Al efectuar esta manifestación el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere suficientes. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal'.

En materia probatoria son principios generales el dispositivo y el de imparcialidad del Tribunal para garantizar que las partes puedan tener un trato igualitario, lo que impide al Tribunal tomar la iniciativa probatoria y suplir la falta de diligencia de una de las partes, fuera de supuestos excepcionales que no concurren en el presente caso, no invocándose por la recurrente ninguna razón de equidad que justificara esa intervención extraordinaria del Tribunal.

En este sentido, y a propósito de la desaparición de las diligencias para mejor proveer que anteriormente contemplaba la LEC de 1881, la Exposición de Motivos de la vigente establece en el párrafo trece de su apartado XII: 'La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de lo que se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del Tribunal que, con merma de igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción'.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación planteado.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Molina, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Juan Blázquez García, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 799/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas La Cerámica, de Lorca, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.