Sentencia Civil Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 206/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00447/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N18910
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0013114
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: SEPARACION CONTENCIOSA 0001095 /2012
Recurrente: Jon
Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ
Abogado: ANA FIDALGO LOPEZ
Recurrido: Matilde , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ,
Abogado: MARIAN ANTELO DORREGO,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 447/14
En Vigo, a quince de julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio de SEPARACIÓN número 1095/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE
VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 206/14 , en los que es parte apelante -
demandado: D. Jon , representado por el Procurador D. MARÍA DOLORES COBAS GONZÁLEZ y asistido del
letrado D. ANA MARÍA FIDALGO LÓPEZ; y, apelada -demandante: D. Matilde representado por el procurador
D. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y asistido del letrado D. MARIAN ANTELO DORREGO; siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 17 de enero de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de Dª Matilde , frente a D. Jon , debo decretar y decreto la separación del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Bayona el día 2 de marzo de 1996, con todos sus efectos legales.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad.

2.- El uso de la vivienda y ajuar familiares se atribuye a la esposa.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos a que alcancen los cónyuges en aras a mejorar y aumentar el sistema de mínimos, se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y comunicación : a) Comunicación: El padre podrá comunicarse libremente con los hijos por vía postal o telefónica, si bien, dentro de los horarios que no supongan una distorsión del ritmo de vida de los menores b) Relación intersemanal: Dos tardes por semana que, en defecto de acuerdo, serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

c) Fines de semana alternos: Desde las 13:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo.

d) Durante las vacaciones de verano: El mes de julio o agosto. En defecto de acuerdo, el padre elegirá en los años pares y la madre los impares.

e) Durante las vacaciones de Semana Santa: Uno de estos dos períodos: Desde las 18 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:30 horas del Miércoles Santo; o desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección. En defecto de acuerdo, el padre elegirá en los años pares y la madre los impares.

f) Durante las vacaciones de Navidad: Uno de estos dos períodos: Desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de diciembre o desde el 30 de diciembre hasta el día de Reyes. En defecto de acuerdo, el padre elegirá en los años pares y la madre los impares.

4.- El esposo habrá de abonar, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la suma de 1200 euros mensuales, debiendo ingresar dicha suma, por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa. Esta cantidad será actualizada anualmente, cada mes de febrero conforme a la variación experimentada por el IPC. en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos han de sufragarse por mitad por ambos cónyuges, entendiéndose por tales, fundamentalmente los médicos y farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social.

5.- En concepto de pensión compensatoria , el esposo deberá abonar a la esposa la suma de 300 euros mensuales con una duración máxima de 18 meses, debiendo ingresar dicha suma, por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa. Esta cantidad será actualizada anualmente, cada mes de febrero conforme a la variación experimentada por el IPC. en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

6.- Se atribuye a la esposa del vehículo familiar Volkswagen Polo, debiendo abonarse por el esposo las cuotas del crédito que financia el mismo, hasta su liquidación, sin perjuicio del correspondiente reintegro al tiempo de la liquidación de la sociedad económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas .

Firme que sea el pronunciamiento referido a la separación matrimonial, comuníquese de oficio al Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a la anotación marginal de la misma, en la hoja de inscripción del matrimonio. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Jon , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 03/07/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Custodia de los hijos.- Solicita el apelante la atribución de la custodia de los hijos; inicialmente había pedido la custodia compartida. El auto de medidas provisionales de 26 de julio de 2012, atribuyó la custodia a la madre; no consta que desde entonces se haya producido incidente o alteración de circunstancia alguna que aconseje o justifique cambio de régimen, ni se conoce razón para esperar que el cambio de custodia ahora pedido vaya a ser más beneficioso para los hijos.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos .- A) Son características más destacadas de esta obligación de alimentos de los hijos menores, las siguientes: 1ª. Es obligación legal de orden público.

2ª. Es obligación de carácter imperativo; ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

3ª. Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital' o 'de subsistencia'.

4ª. Es relativa en cuanto que su cuantía depende de la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentista ( art.146 CC ).

5ª. Tienen preferencia sobre los alimentos del resto de parientes y son de mayor extensión; no se contraen a lo indispensable, comprende todo lo que garantice el nivel de vida.

6ª. Es obligación mancomunada, proporcionada al caudal de cada obligado, si bien el progenitor custodio que carece de recursos propios puede contribuir con lo que se ha dado en llamar 'aportación virtual'.

B) Como es sabido, pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11-2012 ).

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.' Por otro lado, conviene tener en cuenta que, en determinados casos, y en ciertos niveles de capacidad económica de los padres, los alimentos no constituyen solo un derecho de los hijos a ver cubiertas sus necesidades, sino que es también un derecho a participar del nivel económico y posibilidades económicas de sus progenitores; ello comporta que las necesidades del alimentista deben graduarse de conformidad con el nivel económico y social del alimentante; es evidente, por otra parte que, desde esta perspectiva, debe procurarse fundamentalmente que los hijos sufran lo menos posible las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial.

En los supuestos de crisis matrimonial, la pensión de alimentos debida a los hijos menores de edad merece una atención especial, prioritaria y prevalente dentro del repertorio de medidas que respecto de ellas se prevén en el CC, de suerte tal que, mientras el hijo es menor de edad la obligación de alimentos existe incondicionalmente, sin necesidad de probar la necesidad y sin que pueda decretarse su cese.

C) La sentencia recurrida establece a favor de los tres hijos (de 6, 14 y 16 años) una pensión de alimentos de 1.200 euros; se rebajaba así la establecida en el auto de medidas (1.500 euros).

Es lo cierto que no se ha podido concretar la cuantía exacta de los ingresos del marido, pero desde luego son superiores a lo que sus nóminas dicen. Se reconoce que hay otros ingresos por trabajos que él realiza en fines de semana, cuyo cobro y cuantía no consta salvo por mera manifestación del marido demandado (690 euros), lo que, obviamente, no es prueba suficiente. De nuevo, como con cierta frecuencia ocurre, nos encontramos con lo que figura oficialmente y se permite que emerja a los documentos, y la realidad de los ingresos efectivos.

Según las nóminas que figuran en autos (fols. 308 a 310) su salario asciende a 1010,41 euros brutos, 760 líquidos. De todos modos, si se examina el extracto bancario se comprueba que algunos meses los ingresos por nómina se duplican e incluso superan el doble, alcanzando los 2.000 y 2.500 euros (ej. diciembre de 2009, enero y septiembre de 2010) a los que debe sumarse las ganancias por reportajes y trabajos de fin de semana. No pueden, en modo alguno, considerarse aquellos ingresos de nómina como únicos. a la vista de los gastos que venía soportando la familia. Solo el coste de los colegios a que asisten los hijos asciende a 1.060 euros, y, pese a que el demandado lamenta el descenso de clientes, es lo cierto que no los han cambiado a otro colegio más barato. A aquel gasto han de sumarse el del alquiler por la vivienda familiar (806 euros), asistenta (250 euros), créditos para el pago de coches (500 euros). Es obvio, pues, que el grueso de los ingresos del marido no estaba en su nómina oficial de la empresa familiar. Y ello, aunque se quiera sumar el salario de la esposa (que trabajaba en empresa de su padre) cifrado en unos 1.000 euros. Una vez dictado el auto de medidas, la esposa, doña Matilde ha reducido gastos, en el seguro médico privado y en las horas y, por tanto, de sueldo, de la asistente a la que ahora paga 125 euros.

Como decimos, el salario de doña Matilde en la empresa de su padre era de unos 1.000 euros; cerrada la empresa, pasó a cobrar prestación por desempleo (412 euros mensuales); al mismo tiempo hace trabajos de márquetin en la empresa de su hermano, por cuyo concepto dice percibir 120 euros.

Alega el Sr. Jon que han descendido los clientes y que está siendo ayudado económicamente por su familia; para ello se remite a ingresos en su cuenta proveniente de su hermano y una tía (ej. traspasos de 20.000 euros de 2-8-2012, o 12-8-2013 por importe de 6.000 euros y de 10.000 euros el 12-8-2013); pero este dato es insuficiente para tener por cierta esa ayuda familiar si no se conoce el extracto de la cuenta desde donde se hace la transferencia a favor del demandado. Por esas mismas fechas se traslada a Nueva York para adquisición de material fotográfico, cuyo coste también dice ha sido sufragado por su familia, sin que haya prueba cierta de ello.

El marido sostenía primero que solo puede abonar 600 euros, y en el escrito de recurso lo reduce a 500, pidiendo subsidiariamente una cantidad inferior a la establecida en sentencia. Desde luego, es de todo punto incoherente. Cuando al contestar la demanda, solicitaba la custodia de los hijos (y el uso del domicilio conyugal) pedía se señalase a cargo de su esposa, cuyo salario mensual era de unos 1.000 euros, una pensión de alimentos para los hijos de 900 euros; siendo así, y resultando claramente superiores los ingresos del marido, no es coherente cuando protesta porque la sentencia de instancia le fija como pensión de alimentos 1.200 euros.

No vemos, en suma, pruebas convincentes que nos lleven a admitir una pensión de alimentos para los hijos inferior a la señalada por el tribunal de instancia.



TERCERO .- Pensióncompensatoria.- Al margen de la situación de desempleo , por más que la esposa haya venido trabajando, la comparación de los emolumentos de ella -apenas llegan a los 1.000 euros- con los del marido, permiten afirmar la existencia de un desequilibrio provocado por la ruptura. Dato que sumado al de la duración del matrimonio -16 años- y la dedicación de la madre a los hijos de modo que su trabajo se redujo a media jornada, llevan a la juzgadora de instancia a fijar pensión compensatoria, con criterio acertado que el tribunal comparte. Pero al mismo tiempo, la propia resolución impugnada estima que actualmente la esposa, además de realizar trabajos de márquetin en la empresa de su hermano se está formando para incorporarse a un nuevo puesto de trabajo, por lo que establece una pensión compensatoria de 300 euros pero de carácter temporal, concretamente, durante 19 meses, términos moderados que no merecen ser modificados.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jon debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos Separación núm. 1095/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.