Sentencia Civil Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3272/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
DON JUAN MARQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 3272/14-M
AUTOS Nº 1778/13
En Sevilla, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº
1778/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la Administración Concursal
de la entidad Hispano Habana S.L., contra la entidad Hispano Habana S.L., representado por el Procurador
D. Manuel Ignacio Pérez Espina y contra Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D.
Gerardo Martínez de la Tabla, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la Administración Concursal, contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Enero
de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la administración concursal, debo acordar y acuerdo, denegar la rescisión del contrato de préstamo número 044- 00174- 17 suscrito con fecha 11 de octubre de 2.012 entre la hoy concursada y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. así como tampoco la garantía pignoraticia que respecto de dicho préstamo constituyó HISPANO HABANA, S.L. en póliza separada sobre las 421.660 acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de las que era titular'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de impugnación y oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 14 de Julio de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN MARQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- El incidente concursal de que el presente rollo dimana tiene su antecedente en dos contratos de permuta financiera o 'swaps' que concertó la concursada, Hispano Habana, S.L., con Banco de Andalucía, S.A., al que vino a sustituir, después, Banco Popular Español, S.A., y, especialmente, tiene su antecedente en la modificación que se convino del segundo de esos contratos, pocos días antes de su vencimiento y unos cinco meses antes de la declaración de concurso de aquélla entidad, en lo relativo a su liquidación a vencimiento, de la que, en un principio, resultaba una deuda a su cargo por importe de 3.089.881,01 euros, acordando que se saldaría a través de tres operaciones estrechamente relacionadas, como fueron, en primer lugar, la adquisición por Hispano Habana, S.L., de un importante paquete de acciones de Banco Popular Español, S.A., lo que se llevó a cabo en la escritura pública de modificación del 'swap' de 5 de Octubre de 2.012; en segundo lugar, la concesión, por ésta a aquélla, de un préstamo por importe de 5.134.553,82 euros, con el que sufragar tal adquisición y, al mismo tiempo, abonar la deuda resultante de la liquidación del 'swap'; y, finalmente, en tercer lugar, la constitución de prenda sobre dichas acciones en garantía de la devolución del préstamo, operaciones éstas últimas que se llevaron a cabo en sendas pólizas del día 11 del mismo mes.



SEGUNDO.- Y, pretendiéndose en la demanda de incidente concursal la rescisión de estos dos últimos contratos, el préstamo y la prenda de acciones, por estimar la Administración Concursal demandante que son perjudiciales para la masa activa del concurso, guardando silencio en cambio, de manera interesada, sobre la adquisición de las acciones, e interesando, como efecto de la rescisión y conforme a lo dispuesto en el artículo 74,3 de la Ley Concursal , la calificación como subordinado del crédito que resulte a favor de Banco Popular Español, S.A., se allanó ésta a la demanda, si bien de una manera parcial, en lo relativo a la rescisión de la prenda de acciones y en cuanto garantizaba la devolución del préstamo en cantidad coincidente con la que había resultado de la liquidación del 'swap', es decir, la suma de 3.089.881,01 euros, oponiéndose a su rescisión en lo demás, en cuanto garantizaba la devolución del préstamo en la cantidad correspondiente a la adquisición de acciones, la suma de 2.044.672,81 euros, así como a la rescisión del préstamo y demás pretensiones de la Administración Concursal.



TERCERO.- Finalmente, la sentencia recaída en la primera instancia no vio obstáculos para desestimar la demanda por completo, al no apreciar el juzgador 'a quo' que se hayan producido perjuicios para el concurso que justifiquen la rescisión de ninguno de esos contratos relacionados.



CUARTO.- Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente los términos del debate en esta alzada, hay que comenzar manifestando el desacuerdo del tribunal con el criterio del juzgador de instancia al prescindir del allanamiento parcial a la demanda manifestado por la entidad bancaria demandada, en su escrito de contestación a la demanda, allanamiento que encuentra su justificación en el artículo 71,3,2º de la Ley Concursal , que, salvo prueba en contrario, presume el perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, determinante de la rescisión de operaciones efectuadas por el concursado en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, cuando se trata de la constitución de garantías reales en favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, circunstancias que pueden predicarse, en este caso, respecto de la deuda resultante de la liquidación a vencimiento de la permuta financiera, que, con las operaciones de cuya rescisión se trata, cinco meses antes de la declaración de concurso, se vio garantizada con la pignoración de las acciones, con el consiguiente privilegio que supone para la entidad garantizada, respecto del resto de acreedores.

Frente a dicha presunción ' iuris tantum ', lejos de preocuparse ésta de la aportación de pruebas en contrario, manifestó su allanamiento parcial a la rescisión de la prenda en lo relativo a la parte del préstamo garantizado coincidente con dicha deuda, la suma de 3.089.881,01 euros, allanamiento que, dado que supone el acuerdo de las partes en una de las cuestiones objeto del incidente concursal, y conforme al principio dispositivo que rige en el proceso civil y lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser obviado en la sentencia, condicionando su contenido, sin poder prescindir del mismo el juzgador.



QUINTO.- Pero, fuera de lo que fue objeto de ese allanamiento parcial, y a falta de presunción legal alguna de existencia de perjuicio para la masa activa del concurso que afecte al resto de operaciones de cuya rescisión se trata, a la Administración Concursal incumbía la carga de la acreditación de tal perjuicio, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 71 de la Ley Concursal , por lo que, no habiendo tenido lugar en las actuaciones tal prueba, a juicio del tribunal, la conclusión no puede ser otra que el rechazo de la rescisión de esas otras operaciones.



SEXTO.- Ciertamente, puede extrañar el que tuvieran lugar en una situación que dio lugar, cinco meses después, a la declaración de concurso, máxime teniendo en cuenta el elevado importe del préstamo concedido, ascendente a la suma de 5.134.553,82 euros, así como la importancia del paquete de acciones adquirido, 421.660 acciones, que, deducida de aquél importe, la cantidad resultante de la liquidación a vencimiento del 'swap', 3.089.881,01, hay que deducir que se adquirieron por 2.044.672,81 euros, a razón de 7,48 euros cada acción.

Pero, sin embargo, y con la salvedad de lo que fue objeto del allanamiento parcial, el tribunal, al igual que el juzgador 'a quo', no advierte en tales operaciones perjuicio patrimonial alguno para la concursada, ni tampoco, ahora, para los acreedores concursales. Y es que permitieron una financiación sin la cual, muy probablemente, se habría agravado la situación patrimonial de Hispano Habana, S.L., permitiéndole hacer frente al pago de una importante deuda que, en ningún momento, se ha discutido, resultante de la liquidación a vencimiento del contrato de 'swap', con unas condiciones muy ventajosas, como era un interés del 3%, inferior a los intereses de la propia deuda y sin comisión de apertura, ni gastos de estudio.

Y con esas ventajosas condiciones de financiación y a un precio inferior al de mercado, como es el de 7,48 euros la acción, permitieron integrar en el patrimonio de la concursada un importante paquete de acciones de Banco Popular Español, S.A., que, pasado el tiempo, han podido ver mejorada su cotización, y han podido suponer el cobro de importantes dividendos y, sin duda, constituyen, ahora, un importante activo de cara al concurso.

SEPTIMO.- Y, si no hay motivos para estimar que sea perjudicial para la masa activa los contratos de cuya rescisión se trata, con la salvedad del de prenda, en la parte del mismo afectada por el allanamiento parcial a la demanda, tampoco hay motivos para apreciar mala fe en la entidad bancaria demandada, debiendo, por ello, desestimarse también la pretensión de la Administración Concursal de que se califique como subordinado el crédito de aquélla.

OCTAVO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, en lo relativo a la pretensión sobre la que se produjo el allanamiento parcial de Banco Popular Español, S.A., revocando la sentencia de instancia en el sentido de acoger tal pretensión, confirmándola, en cambio, en todos los demás pronunciamientos y sin que, dado el signo de la presente resolución, proceda hacer imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que, con fecha 22 de Enero de 2.014, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla , en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, en el sentido de acordar la rescisión parcial del contrato de prenda sobre acciones que celebraron la concursada Hispano Habana, S.L., y Banco Popular Español, S.A., quedando reducida la garantía pignoraticia, del importe del préstamo objeto de la misma, por importe de 5.134.553,82 euros, únicamente, la suma de 2.044.672,81 euros, y fuera de la misma la suma restante de 3.089.881,01 euros, confirmando los demás pronunciamientos de dicha resolución y sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MARQUEZ ROMERO Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.