Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 597/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

e-mail: 010292001@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/011658

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0011658

A.divor.conte.L2/E_A.divor.conte.L2 597/2015-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 914/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Ángel

Procuradora/Prok.: M. CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: RAMON PIZARRO DE HOYOS

Recurrido/a / Errekurritua: Asunción

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: ESTHER SANTIAGO HERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, se ha dictado el día veintitrés de noviembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 447/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 597/15 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Divorcio Contencioso nº 914/14, promovido por D. Jesús Ángel representado por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo y defendido por él mismo, frente a la sentencia nº 291/15 dictada el 27-05-15 siendo parte apelada Dª. Asunción representada por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez y defendida por la Letrada Dª. Esther Santiago Hernández, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 291/15 y Auto denegando aclaración cuyo FALLO y PARTE DISPOSITIVAson del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Asunción , frente a D. Jesús Ángel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

Cesa la presunción de convivencia. Quedan derogados todos los poderes que cualquiera de los litigantes hubiera otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, siendo propiedad de la misma.

El Sr. Jesús Ángel deberá abandonar la vivienda con sus bienes de exclusivo uso personal en un plazo de cuatro meses a contar desde la notificación de la presente resolución.

3.- Se establece en concepto de pensión compensatoria en favor de la Sra. Asunción y con cargo al Sr. Jesús Ángel la cantidad de 601 euros mensuales (o la que en concreto sea abonada al mismo por la Mutualidad de la Abogacía) cantidad pagadera por meses anticipados en la cuenta que hasta el momento se venía haciendo.

Dicha cantidad se abonará hasta que la Sra. Asunción proceda a la venta de la vivienda familiar.

4.- No ha lugar a admitir lo demás solicitado por las partes, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Ángel , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 23-06-15, dándose el correspondiente traslado a las partes, oponiéndose Dª. Asunción , elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 16-10-15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por resolución de 10- 11-15, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del recurso los concretos aspectos de la sentencia de instancia que afectan a la pension compensatoria y uso de la vivienda familiar.

Considera el recurrente que la Juzgadora de instancia incurre en error al valorar la prueba en relación con el desequilibrio económico producido como consecuencia del divorcio y con la determinación de cuál es el interés más necesitado de proteccion, en relación con la vivienda familiar. Asimismo considera que el mantenimiento limitado de la pensión compensatoria hasta que la Sra. Asunción venda la vivienda, que es de su exclusiva propiedad, significa dejar el plazo a la voluntad de ésta. Por ello, termina interesando del tribunal el dictado de sentencia por la cual se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada, sustituyéndola por la probada y más necesitada a favor del recurrente, cual es la de mantener, sin plazos, el uso de la vivienda y su mobiliario con la justa participación, supuesta su venta en razonable precio.

SEGUNDO.- La Sra. Asunción y el Sr. Jesús Ángel contrajeron matrimonio el 5 de septiembre de 1967, fruto del cual nacieron cinco hijos. El matrimonio, aun manteniendo la misma residencia, se encuentra separado de hecho, al menos desde el 24 de noviembre de 1996, cuando otorgaron, en documento privado, un convenio regulador de sus relaciones personales y económicas, folios 114 y 115, y donde ambos reconocen que 'están separados de hecho desde el uno de octubre de 1995'.

Previamente, el 2 de noviembre de 1995, habían otorgado capitulaciones matrimoniales, con liquidación del régimen económico de gananciales y constitución de un régimen de separación de bienes, folio 37, en escritura pública de 2 de noviembre de 1995 donde, entre otras estipulaciones, la Sra. Asunción se adjudicó la vivienda familiar.

En el citado convenio se estipula la libertad de cada uno para residir en distintos domicilios, permaneciendo la esposa en el que fue domicilio familiar, de su exclusiva propiedad.

No se acuerdan medidas en relación con los hijos, al ser todos ellos mayores de edad, si bien se establece a cargo del Sr. Jesús Ángel una pensión de alimentos para los hijos y otra compensatoria en favor de la esposa.

La Sra. Asunción en la demanda, además del divorcio, interesa en su favor y a cargo del Sr. Jesús Ángel una pensión compensatoria vitalicia por importe de 800 euros mensuales y una indemnización, conforme al art. 1438 del Código Civil , de 68.400 euros por la dedicación a la familia.

El Sr. Jesús Ángel no se opuso al divorcio, si bien rechazó expresamente las demás pretensiones de la demadante y presentó demanda reconvencional interesando la 'atribución del uso de la vivienda y la mitad de la vivienda o del precio que tras su venta se obtenga.'

TERCERO.- Pensión compensatoria. Uso de la vivienda.

La pensión compensatoria, es una cuestión de la libre disponibilidad de las partes, con lo cual no estamos ante una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al ámbito particular de los cónyuges y por ello sujeta a su plena disponibilidad, por lo que la libre voluntad de las partes es ley, arts. 1091 y 1255 del Código Civil .

El carácter privatístico de esta institución viene reconocido en la regla 1ª del artículo 97 del Código Civil y es señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 , conforme a la cual 'no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes', añadiendo posteriormente la misma sentencia que estamos frente a 'un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio'

La reciente S.TS. de 19 de octubre de 2015 , reitera en la misma idea desde la perspectiva del art. 1323 del Código Civil y señala que éste proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981. Y continúa, con cita de ls S. de 24 de junio de 2015 , resaltando que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .'.

En consonancia con lo anterior, el art. 97 del Código Civil establece como primera regla en la determinación del importe de la pensión compensatoria la resultante de 'los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges'.

En el supuesto de autos el nacimiento de la obligación de prestar una pensión compensatoria y su importe se determinó en virtud del pacto, plasmado en el documento privado de 24 de noviembre de 1996, con la relevancia jurídica que dicho pacto debe tener en los términos expresados en la jurisprudencia citada anteriormente.

Por tanto la existencia del derecho a percibir una pensión compensatoria se debe reconocer única y exclusivamente en favor de la Sra. Asunción , desde la fecha de su implantación por la voluntad de las partes, sin perjuicio de su posterior modificación por la voluntad concurrente o por la propias causas legales deducidas de una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció.

Después de la ruptura y del reconocimiento de derecho en favor de la esposa y correlativa voluntad tácita de no reconocimiento del derecho en favor del Sr. Jesús Ángel , ya no cabe valorar la oportunidad de establecer a su favor una pensión compensatoria o derecho de uso o habitación, pues el desequilibrio se debe valorar en el momento de la separación, en este caso separación de hecho, por la propia voluntad de las partes, pero jurídicamente relevante y manifestada en el referido convenio privado.

De lo acreditado en autos y reconocido por las partes, la cesión a la Sra. Asunción de la pensión que percibe el Sr. Jesús Ángel en la Mutua de la Abogacía, tras su jubilación en la profesión de abogado, constituye el importe de la contribución compensatoria que en la actualidad entrega el Sr. Jesús Ángel . No se acredita que responda a otra necesidad o liberalidad, por lo que en principio debemos estimar que ésa es la cantidad actual que concreta el derecho de la Sra. Asunción .

No ostante, como se ha puesto de relieve, la cuantía e incluso la propia existencia del derecho a percibir una pensión compensatoria puede verse alterada por el cambio sustancial las circunstancias, conforme hemos expuesto y autoriza expresamente el art. 90 del Código Civil .

Así la sentencia de instancia hace una valoración de las circunstancias y alcanza la conclusión, compartida por la Sala, de que la venta de la vivienda, que fue familiar y ahora es propiedad exclusiva de la demandante, es una causa suficiente para apreciar que las circunstancias se alteran sustancialmente y por ello en tal caso procedería la extinción de derecho a percibir la pensión compensatoria.

La Sra. Asunción al no recurrir este aspecto del fallo, consiente en ello. Sin embargo surge la discrepancia del recurrente en cuanto, a su juicio, la eficacia de la declaración de extinción del derecho a percibir la pensión compensatoria quedaría al arbitrio de la Sra. Asunción , pues al ser propietaria única de la vivienda nada puede remover el Sr. Jesús Ángel en orden a forzar su venta, cual acontece en supuestos de copropiedad, art. 400 del Código Civil .

Lo acordado en la sentencia de instancia incide en la prohibición del art. 1256 del Código Civil , conforme al cual el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, pues efectivamente la Sra. Asunción es la única que puede tomar la decisión de vender, sin que el Sr. Jesús Ángel disponga de acción coercitiva alguna para forzar tal venta.

En tales condiciones, para superar ésa facultad unilateral en cuanto afecta a la efectividad y existencia del derecho a la pensión compensatoria, lo razonable es someter el cumplimiento a plazo, como autoriza el art. 97 del Código Civil , y admite la jurisprudencia, SS.TS. 10 de febrero , 14 y 28 abril de 2005 , cuando asume la posibilidad de duración limitada de ésta, siempre que sea un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad ratio- de la norma.

En el supuesto de autos es consentida la determinación de que la venta de la vivienda es motivo de extinción del derecho percibir pensión compensatoria y por ello, conforme al art. 101 del Código Civil , debemos entender que tal venta significa el cese de la causa que motivó el derecho y el cese de tal causa no puede dejarse al arbitrio de la propia beneficiaria del derecho.

Por todo ello debemos mantener la extinción del derecho en el caso de venta de la vivienda y establecer prudencialmente un plazo máximo de tres años, desde la fecha de esta sentencia, como límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria, en el caso de que antes no se venda la referida vivienda.

Finalmente cabe señalar que la plena eficacia del contrato liquidatorio de la sociedad de gananciales y la adjudicación de la propiedad, íntegra e incondicional, de la vivienda a la Sra. Asunción , hace vana en este procedimiento cualquier pretensión del Sr. Jesús Ángel en orden a la disponibilidad de dicho inmueble o a la participación en cualquier beneficio derivado de su uso o realización, como consecuencia del derecho exclusivo y excluyente de la propietaria de gozar y disponer de su propiedad, frente a todos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Más si tenemos en cuenta que el divorcio rompe el vínculo familiar y, por ello, cesa la obligación de alimentos, arts. 85 y 143.1º del Código Civil . La mera tolerancia en el uso compartido de la vivienda, por larga que hubiese sido, no constituye título alguno para ahora exigir, en base a la art. 96 del Código Civil , el reconocimiento de un derecho compartido que no se ve amparado por una mayor necesidad del recurrente y que además, se mostraría claramente incompatible con la ruptura y disolución del matrimonio, cuya primer efecto es precisamente el cese de la obligación de convivencia de los cónyuges, de otra parte ya pactado en el mencionado convenio de 1996.

CUARTO.- Como pone de relieve el recurrente, el fallo de la sentencia de instancia, apartado 2, contiene un evidente error, claramente deducible de lo expresado en párrafo segundo del mismo apartado y de lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia, pues el uso de vivienda se otorga a la Sra. Asunción . Por ello debemos rectificar dicho error material eliminando la expresión 'al esposo', con lo que cobra plena sentido la disposición 'se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, siendo la propiedad de la misma'.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo reglado por el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por D. Jesús Ángel , frente a la sentencia nº 291/15 , dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 914/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia revocar parcialmente la misma en lo siguiente:

1 - Rectificar el error materialdel fallo en cuyo apartado '2' se debe eliminarla expresión 'al esposo'.

2 -La extinción de la pensión compensatoriase producirá con la venta de la viviendaque fue familiar, propiedad de la Sra. Asunción o, en otro caso, en el plazo máximo de tres añosdesde la fecha de esta sentencia.

3 -Confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y desestimar la demás pretensiones expresadas en el recurso, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0597.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.