Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 97/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00447/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 97/2015
Proc. Origen: Juicio 21/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol
Deliberación el día: 1 de diciembre de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 447/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a tres de diciembre de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 97/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor núm.
21/2012, seguido entre partes: Como APELANTE: Inocencia , representada por la Procuradora Sra. MEILAN
RAMOS; como APELADO: DON Romulo , representado por el Procurador Sr. PERREAU DE PININCK Y
ZALBA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 26 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Inocencia contra DON Romulo , debo establecer las siguientes medidas: 1)El hijo menor de los litigantes, Víctor , queda bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2) En defecto de acuerdo de los padres y con carácter de mínimo, se establece el siguiente régimen progresivo de visitas a desarrollar en fases: 1ª fase) Durante un periodo de seis meses desde la notificación de la sentencia, el padre podrá estar con su hijo los sábados de 17 horas a 19 horas en el punto de encuentro familiar de Ferrol, desarrollándose las visitas en el interior de las instalaciones de dicho centro. 2ª fase) Durante un nuevo periodo de seis meses, el padre podrá estar con su hijo los sábados de 17 horas a 20 horas, con entrega y recogida en el punto de encuentro, pero desarrollándose la visita fuera de sus instalaciones. 3ª fase) Transcurrido el primer año y durante un nuevo periodo esta vez de cuatro meses, las visitas serán los sábados de 11 a 20 horas, con entrega y recogida en el punto de encuentro, pero desarrollándose la visita fuera de sus instalaciones. 4ª fase) Durante un nuevo periodo de seis meses, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, con pernocta, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como una tarde entresemana, cuando no corresponda visita de fin de semana, que será los jueves, de 17 horas a 19 horas, salvo que los progenitores de mutuo acuerdo elijan otro día. La entrega y recogida se hará en el punto de encuentro. 5ª fase) En esta última fase, se establece ya un régimen ordinario consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, así coma una tarde entresemana, cuando no corresponda visita de fin de semana, en concreto los jueves, salvo que los progenitores acuerden otra cosa, desde.las 17 horas hasta las 20 horas.

Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, que se extenderá desde las 17 horas del día que se inicie el puente de que se trate, concluyendo la estancia a las 20.00 horas del día previo al comienzo de las clases, por lo que ese fin de semana el progenitor no custodio prolongará su estancia en los términos expuestos. En las vacaciones escolares, salvo las de carnaval, se dividirán en dos periodos; las de navidad, desde las 17 horas del 24 diciembre a las 17 horas del 31 de diciembre y otro desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta las 17 horas del 6 de enero; y las de Semana Santa, desde las 17 horas del Viernes de Dolores hasta las 17 horas del Miércoles Santo y desde las 17 horas del Miércoles Santo a las 17 horas del Lunes de Pascua. Y por lo que respecta a las vacaciones escolares de verano, se repartirán par quincenas entre ambos progenitores, de forma que a un progenitor le corresponderá la primera quincena de los meses de julio y agosto y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre, y al otro progenitor la segunda quincena de los mismos meses y los días de vacaciones estivales de junio, efectuándose la recogida a las 12 horas del primer día de cada periodo y la entrega a las 20 horas del ultimo día. En caso de discrepancia, la elección del concreto periodo de disfrute corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares. En esta última fase, Si no existe conflictividad entre los progenitores, y una vez cumplida por el demandado la pena de alejamiento, las entregas y recogidas podrán efectuarse en el domicilio en el que conviva el menor con su madre. Cada progenitor habrá de facilitar la comunicación, siquiera telefónica, del hijo con el otro progenitor en los periodos que lo tenga consigo, respetando en todo caso los horarios escolares y hábitos del menor, y tratándose del no custodio, dicha comunicación habrá de efectuarse de forma compatible con el cumplimiento de las penas prohibitivas impuestas. Asimismo, cada progenitor deberá informar al otro de cuanto de importancia acontezca al niño, mientras permanezca en su compañía. El cambio de una fase a otra del régimen progresivo que se establece, estará condicionado a que las visitas se desarrollen con absoluta normalidad, y a tal fin, se recabará informe de los profesionales del punto de encuentro, con carácter previo a la finalización de cada una de las fases.

3) Don Romulo contribuirá al sostenimiento de su hijo mediante el pago de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, par meses anticipados, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la madre. Esta cuantía se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión fijada debe abonarse con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda. No obstante, si el Sr. Romulo consigue trabajo y sus ingresos aumentan, la pensión de alimentos para su hijo será equivalente al 25% de sus ingresos netos.

Los gastos extraordinarios del menor se sufragarán por ambos progenitores al 50%, en los términos expresados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Inocencia , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la madre demandante contra la sentencia que acuerda determinadas medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho existente entre los litigantes, respecto al hijo común menor de edad, cuya guarda y custodia se concede a la actora, reitera la pretensión de privación de la patria potestad del padre demandado, o subsidiariamente la suspensión de la misma, atribuyendo su ejercicio en exclusiva a la madre.

Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos menores, ha de ser el de procurar ante todo el beneficio o interés de los mismos, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

En concreto, la medida de privación de la patria potestad, sea temporal, total o parcial, debe revestir por su trascendencia un carácter excepcional en atención a la concurrencia de circunstancias que causen un daño o peligro grave y actual para la educación y formación de los menores ( SS TS 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 , 18 octubre 1996 , 24 abril 2000 y 10 noviembre 2005 ), o supongan su total desamparo (S TS 9 julio 2002).

En este sentido, aún cuando el art. 170, en relación con el 92.3, del CC contempla como causa de privación de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', hemos de entender, con base en los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual, al contener una norma sancionadora, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( SS TS 6 julio 1996 y 10 noviembre 2005 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser efectivo y grave, bien por la intensidad del peligro o de la lesión que esta conducta incumplidora, imputable al titular de la patria potestad, implica para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( SS TS 18 octubre y 31 diciembre 1996 , 10 noviembre 2005 y 6 junio 2014 ). Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos menores, es el favor o interés de los mismos, de acuerdo con lo antes expuesto y según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC , en relación con los citados arts.

39 de la CE y 92.3 y 154 del CC , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquellas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (S TS 25 junio 1994 y 9 noviembre 2015). Por ello, la medida de privación de la patria potestad contemplada en el art. 170 del CC , debe ser considerada, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una medida necesaria para la adecuada protección de los intereses del hijo menor de edad ( SS TS 31 diciembre 1996 y 24 abril 2000 ), que además no tiene carácter perpetuo sino condicionado a la persistencia de la causa que la motivó (S TS 12 julio 2004).

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio no permiten apreciar la necesidad y el fundamento de la medida interesada por la actora apelante, al no apreciarse en el padre demandado la concurrencia de circunstancias reveladoras de una situación de abandono o de quebrantamiento, voluntario, grave, constante y peligroso para el hijo, de los deberes que emanan de la patria potestad, o que evidencien la incapacidad para su ejercicio en interés del menor. Si bien es cierto que se ha producido por parte de éste un incumplimiento reiterado de sus obligaciones afectivas y económicas para con el hijo, que ha cumplido siete años de edad, y una prolongada falta de relación con el mismo, esta situación parece haber obedecido exclusivamente a las dudas que tenía el demandado sobre la filiación, hasta el punto de impugnarla judicialmente, pero también lo es que, una vez demostrada su paternidad biológica, ha manifestado el deseo de relacionarse con su hijo, así como el propósito y la disposición de cumplir los deberes que le incumben como padre del menor, corrigiendo su comportamiento anterior, lo cual impide considerar aquellos incumplimientos como un abandono voluntario de las obligaciones inherentes a la patria potestad, que justifique su privación o suspensión para proteger adecuadamente el interés del menor. Tampoco se aprecia en el padre demandado una despreocupación absoluta por las necesidades afectivas y materiales de su hijo, susceptible de lesionar o de poner en peligro gravemente el interés del mismo, y que por ello haga necesaria la medida interesada por la apelante para prevenir este riesgo. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Inocencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en los autos núm. 21/2012, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.