Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 881/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 881/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 870/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE HUELVA

Apelante: BANKIA, SA

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Apelado: María Virtudes

Procurador: MARIA DOLORES QUILON CONTRERAS

Abogado: PEDRO EUGENIO CARO GUTIERREZ

S E N T E N C I A Nº 447

ILTMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. Francisco José Martín Mazuelos

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a once de diciembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm.870/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandada BANKIA S.A., siendo parte apelada la actora DOÑA María Virtudes .

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de julio de 2.014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Dª María Dolores Quilón Contreras en nombre y representación de Dª María Virtudes frente a BANKIA S.A. Y DECLARO la NULIDAD del contrato de suscrito en fecha 22 de mayo de 2009, por importe de 95.000?, suscrito entre Dª María Virtudes Y la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), en la 10ª emisión de Obligaciones y Subordinadas y CONDENO a BANKIA S.A. al eintegro a Dª María Virtudes de la cantidad que resulte de la restitución recíproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, debiendo deducir asimismo el importe que ya ha percibido por la venta de acciones de 42.548,24 ?, incrementado con los intereses legales desde la interpelación judicial y los intereses de mora procesal.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .-La demandada, con efecto a 22 de mayo de 2009, suscribió obligaciones subordinadas pertenecientes a la décima emisión de BANCAJA por importe de 95.000 euros. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) en Resolución de 16 de abril de 2013 acordó la recompra forzosa sin opción, por así decirlo, la expropiación de las obligaciones adquiridas por los suscriptores, a cambio de una indemnización concretada en acciones por su valoración (B.O.E. de 18 de abril de 2013, p. 29971, 29978 y 30011). Actuó una entidad de Derecho público ( art. 1 RD-L 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito), por interés público y sin intervención de la voluntad de las partes contratantes, en aplicación del art. 44 de la Ley 9/2012 .

SEGUNDO .-No cabe estimar nulidad absoluta por ausencia de consentimiento debida a enfermedad mental ya que no puede bastar para considerar que una persona carece de capacidad de entender el hecho de que en una revisión médica se aluda a un antecedente de esquizofrenia. Ejercitada también la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, debemos aclarar que el plazo de caducidad no habría transcurrido. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 769/2014 , de 12 de enero de 2015 , pone fin a las disparidades sobre su cómputo entre los tribunales al concluir en su fundamento quinto apartado 5 que '[E]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por tanto, en el presente caso, el cómputo se habría iniciado en 2013 con la intervención del FROB y los últimos pagos de intereses y la demanda fue presentada en 2014.

TERCERO.-Lleva razón la recurrente en que el principio general es que no cabe anulación por error cuando el contrato se ha extinguido. El objeto y las prestaciones propias del contrato originario desaparecieron. Ni las obligaciones preferentes ni los intereses inherentes a ellas que constituían los derechos patrimoniales de los suscriptores subsistíeron a partir de esa 'recompra'. La relación jurídica primitiva ha dejado de producir efectos y ha surgido una totalmente nueva con independencia de la voluntad de las partes contratantes.

Tampoco sería anulable la suscripción de acciones, que no fue objeto de contrato sino impuesta administrativamente como hemos visto, motivo por el que no se aceptan los razonamientos que hace la juzgadora de propagación a contratos posteriores aplicado en la doctrina de las SSTS que cita de 17 de junio de 2010 (núm. 375/2010 , impropiamente en cuanto sólo anula una cláusula del segundo contrato pero no se había anulado la adquisición de acciones) y 22 de diciembre de 2009 (núm. 834/2009).

Se da además la circunstancia de que las acciones percibidas en sustitución de las obligaciones fueron enajenadas por la actora. Si antes podía defenderse que las obligaciones contratadas se habían perdido y debía restituirse su valor, aplicando el artículo 1.307 del Código Civil , si después el objeto adquirido por subrogación ha sido enajenado por acto propio, la interpretación sería mucho más forzada (es la solución seguida por una S.A.P. de Madrid, Sección 19, núm. 133/2014, de 11 de abril ).

Ello no significa ausencia de responsabilidad sino que han de examinarse las acciones subsidiariamente ejercitadas de incumplimiento de sus obligaciones de diligencia e información. Darían lugar a indemnización de daños y perjuicios, en aplicación del art. 1.101 del Código Civil , a fin de reintegrar el equilibrio patrimonial cuando haya existido una conducta culposa por parte de la entidad financiera en el asesoramiento de la inversión, como hacen las SS.T.S. 244/2013, de 18 de abril, 460/2014, de 10 de septiembre y 754/2014, de 30 de diciembre y ha acordado esta Sala en anteriores sentencias. Ha de examinarse si ha existido aquella culpa.

CUARTO.-Cuando es la propia entidad la que ofrece un producto, máxime en este caso en que trata de dotarse ella misma de fondos, nos encontramos en presencia de asesoramiento aunque no exista un contrato 'ad hoc': 'Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición' ( STS núm. 489/2015, de 16 de septiembre , F.J. QUINTO.6).

Expresa la demanda sucintamente que tenía inversiones en depósitos a plazo fijo y suscribió las obligaciones aconsejada por los propios empleados, sin que prueba alguna haya contradicho tan verosímil afirmación. No cabe duda de que la entidad emisora ofreció un producto propio, que asesoró a los clientes sobre la conveniencia de la inversión que pensaban efectuar y que la cuestión central planteada es la inadecuación de tal producto a la voluntad y los intereses de los clientes.

La STS núm. 840/2013, de 7 de julio , así como otras posteriores, distinguen la finalidad del test de conveniencia, dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, conforme al art. 73 RD 217/2008 , de la finalidad del test de idoneidad, un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle ese producto, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

En el presente caso se realizó el test de conveniencia. De él y la entrega del documento que detalla las características de la inversión podemos concluir que están cumplidos en esencia los requisitos formales de información sobre los riesgos, contando con una diligencia del cliente ya que la información sobre los riesgos se encuentra entre otra prolija información. Decimos esto porque, aparte de la firma y entrega de tales documentos en la misma fecha de la suscripción, no se ha practicado prueba alguna relativa a una información verbal previa por parte de la entidad que advirtiera individualmente y asegurara el conocimiento específico de dichos riesgos por el cliente antes de la firma, en especial el de pérdida de capital.

No se realizó en cambio el test de idoneidad. El art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 además imponen a las empresas que operan en el mercado de valores cuando realizan labor de asesoramiento de recomendar los instrumentos financieros que más le convengan, o al menos, en el caso de prestación de otros servicios, advertir sobre su no conveniencia.

Como concluyen las SSTS 398/2015, de 10 de julio y 397/2015, de 13 de julio , 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

QUINTO.-Aplicando los criterios de la citada STS núm. 754/2014, de 30 de diciembre , el daño causado viene determinado por el valor de la inversión (95.000 euros), menos el valor de lo que recibió (42.548,24) y los intereses cobrados por la demandante.

En cuanto a estos, no cabe dejarlos indeterminados, ya que son objeto de la demanda y la actora solicita una cantidad determinada, 8.580 ? hasta el 8 de abril de 2012 y 3.525,63 desde mayo de ese año, un total de 12.105,63 euros. No negada por la entidad demandada, que tenía tal carga en virtud del art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyas manos además estaba acreditar que era otra mayor la suma pagada en tal concepto cuya deducción pedía la actora, debe ser aceptada.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, 95.000 - 42.548,24 - 12.105,63 = 40.346,13 euros. Esta suma devengará el interés legal a partir de la demanda, en aplicación de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , incrementado en dos puntos a partir de esta sentencia en que se determina la cantidad, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se considera estimación parcial de la demanda porque no ha concretado en el suplico la suma solicitada ni pedido la deducción más que de los rendimientos, cuando procede además la del importe de las acciones.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso y de la demanda conlleva la ausencia de condena al pago de las costas, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la devolución del depósito efectuado en aplicación del apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, que se REVOCA en cuanto declara la nulidad del contrato, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 40.346,13 euros, más el interés legal a partir de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la segunda instancia.

No se pronuncia expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal'.