Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 518/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 447

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Octubre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 443 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares,rollo de apelación de esta Audiencia nº 518 del año 2015, a instancia deD. Anibal , representado en la instancia por la Procuradora Dª María Ángeles Ruiz Casilda y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendido por el Letrado D. Enrique Francisco Mendoza Casas; contraDª. Gloria , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Susana Prieto Melendrez, y defendida por la Letrada Dª. Celia Megía Cuevas. Siendo parte el Ministerio Fiscal

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares con fecha 12 de febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña María de los Ángeles Ruiz Casilda, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Anibal contra Doña Gloria ,Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE 11 DE MAYO DE 2010, DICTADA EN PROCESO DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 189/10, en el sentido que sigue:

Atribución de guarda y custodia de la hija menor Micaela a favor del padre.

Fijación de régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo y distribución por mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo el padre la mitad a disfrutar de la menor los años impares y la madre los años pares. Todo ello con recogida y entrega en el domicilio paterno.

La demandada deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de doscientos euros. Todos ellos, pagaderos en los primeros cinco días del mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuales se actualizarán cada año con referencia al día uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado en el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán al 50%.

ESTE RÉGIMEN ENTRARÁ EN VIGAR A LA FINALIZACIÓN DEL PRESENTE CURSO ESCOLAR.

Todo ello sin expresa condena en costas '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada Dª. Gloria en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación y la desestimación de la modificación pretendida de contrario, solicitando la práctica de prueba denegada en la instancia.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora D. Anibal así como por el Ministerio Fiscal en el que solicitan su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se dictó resolución denegando la práctica de la prueba en segunda instancia por considerarla innecesaria, y quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia que estima en parte la modificación de medidas pretendida por el actor, relativas a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, nacida el NUM000 de 1.999 al demandante, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre demandada y la fijación a su cargo de la consecuente pensión alimenticia en la cifra de 200 euros mensuales, se alza el recurso de apelación formulado por dicha demandada, en el que se cuestionan ambos pronunciamientos y se solicita la revocación de la sentencia con desestimación de la modificación pretendida.

Se ampara dicha impugnación en dos motivos, el primero relativo a la indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y cita del artículo 24.1 de la Constitución Española y en referencia a la prueba denegada en la instancia que a su vez motivaba la petición de su práctica en esta segunda instancia, la cual fue igualmente denegada en resolución aparte, por los motivos que constan en la misma a los que debemos remitirnos, añadiendo exclusivamente que el derecho a la prueba no es absoluto pues cabe en derecho y no produce vulneración de tutela judicial efectiva la denegación de prueba que no se estime relevante ni necesaria para la resolución del objeto del debate, como en el presente caso se resolvió.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, desarrollado en dos motivos, el primero relativo a la atribución de la guarda y custodia de la menor Micaela , y el segundo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que se fija a su cargo.

Al recurso se opusieron la parte actora y el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia.

Segundo.-Solicitándose una modificación de medidas, como se constata en la resolución recurrida, habrá de analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquellas medidas, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. En este sentido, conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de las precitadas menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa nacional como supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros muchos), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerde con el principio constitucional de protección integral de los hijos.

Dicho lo cual y en orden al primer motivo relativo a la guarda y custodia de la hija menor, que actualmente cuenta con dieciséis años, examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio, en especial la exploración de dicha menor, así como la extensa fundamentación de la sentencia impugnada en relación a dicho extremo, no puede sino rechazarse que en la misma se incida en el error alegado.

Es claro que tratándose de una adolescente con 16 años de edad, quince cuando se la explora, se debe tener muy en cuenta su voluntad y deseo de vivir con su padre, con el que efectivamente ya convivió entre los años 2011 y 2013, en la localidad de Aldeaquemada, sin evidenciarse los problemas de conducta que se constataron tras ser reintegrada a la custodia de la madre, en la localidad de Torredonjimeno, por absentismo escolar, que de mantenerse tal situación, refiere la propia menor se mantendrán al no tener intención de ir a clase; su falta total de relación con la pareja de la madre, y el hecho de que cuando su madre está trabajando se queda sola con su hermana mayor.

Se expresa en la resolución recurrida con extensión y lógica basada en las propias manifestaciones de la menor y declaraciones de los padres en el juicio, que la atribución de la custodia al padre, como es el deseo de la propia menor, redundará en un claro beneficio para la misma, pues además de haberse comprobado en el período de convivencia con el mismo, la buena evolución de los estudios y la ausencia de problemas, así como su relación con la familia extensa, no es beneficioso mantener la situación actual en la que la menor muestra total resolución a no acudir a clase, y a no relacionarse con un importante miembro de la unidad familiar, la pareja de la madre. En definitiva dicha conclusión no puede sino mantenerse por cuanto nada hay en las actuaciones que lo desvirtúe, sin que el mero hecho de que se alegue que el padre pasa períodos fuera de la localidad por trabajo, quedando sola, pueda determinar su revocación, ya que como también se constata en la resolución recurrida, en dicha localidad el padre cuenta con familiares que pueden hacerse cargo de la menor durante sus esporádicas ausencias por motivos de trabajo. Tampoco desvirtúa la conclusión y valoración de la prueba las alegaciones referidas a la búsqueda de soluciones que la demandada ha procurado en cuanto al absentismo escolar, y adaptación social de las que ciertamente no dudamos, pues es claro que atendiendo a la voluntad de la menor y del padre de hacerse cargo de la custodia, cuando ya se ha constatado que tal solución ha redundado en beneficio de aquella, es la mejor opción para su tranquilidad y buen desarrollo emocional, social y familiar. No pudiendo sin mas aceptarse, como se pretende en el recurso, que no deba atenderse su deseo por ser perjudicial para ella en una valoración subjetiva y parcial de la prueba practicada.

Tercero.-Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que la sentencia fija en 200 euros a cargo de la demandada, igualmente debe mantenerse tal conclusión pues se evidencia proporcionada a las necesidades de la misma y a las posibilidades de la obligada, que no olvidemos recibe para el sostenimiento de la hija mayor que con ella convive la pensión de 400 euros a cargo del padre, fijada en su día en el convenio regulador aprobado. La sentencia expresa motivadamente los distintos ingresos que perciben ambos progenitores y reduce a 200 euros la cuantía inicialmente fijada a cargo del padre que era de otros 400 euros, teniendo en cuenta los gastos de hipoteca y de desplazamiento que habrá de sufragar para disfrutar del régimen de visitas, y dicha cifra no se evidencia en modo alguno desproporcionada, máxime cuando los ingresos del padre, conformados por su salario cuando trabaja en determinadas obras, se ven mermados al pasar a la situación de desempleo. Siendo que aplicando los criterios orientadores de las tablas creadas por el Consejo General del Poder Judicial a estos efectos, resultaría incluso una cuantía superior.

En definitiva, debe confirmarse íntegramente la resolución recurrida y por sus propios fundamentos que no resultan desvirtuados por el recurso de apelación.

Cuarto.-No obstante la desestimación del recurso y conforme permite el artículo 398 de la L. E. Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas causadas por el mismo, a la vista de la cuestión de hecho sometida a serias dudas, que conforma su objeto

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 12 de febrero de 2015 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 443 del año 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0518 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.