Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 670/2013 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 447/15

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 670/2013

JUICIO Nº 699/2012

En la Ciudad de Málaga a diez de septiembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 699/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoBANCO POPULAR, S.A. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª INMACULADA SÁNCHEZ FALQUINA. Es parte recurridaD Juan Manuel , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª LOURDES RUIZ ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27/3/13, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta Juan Manuel , representado por el Procurador LOURDES RUIZ ROJO contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, debo condenar y condeno a la demandadaa abonar a la actora la suma de DISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (243.807,53 euros) más los intereses legales devengados desde el momento en que fueron entregadas dichas cantidades, es decir, 15 de abril de 2003, hasta su completo pago y la expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3/09/15 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a al sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, condenando a la entidad bancaria demandada a que abone al actor la suma de 243.807,53 euros, intereses legales y costas, por entender que la existencia de un aval genérico es suficiente para proteger a todos y cada uno de los adquirentes de viviendas respecto de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas en construcción o sobre plano, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la sentencia apelada contraviene la doctrina del TS sobre la cuestión litigiosa, establecida en la Sentencia de 5 de febrero de 2013 , ante la falta de aval individualizado en poder del actor, que no fue expedido por su parte al no interesarse por la promotora vendedora, de manera que a virtud del contrato marco suscrito con ésta solo estaría obligado frente a misma, careciendo, por tanto, la actora de legitimación activa al no ser parte en el contrato. Así mismo impugna la declaración de oficio de nulidad de la limitación temporal contenida en el contrato de aval suscrito y considera improcedente aplicación al presente caso de la Ley 57/68.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los motivos de recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por dicha parte en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto en la cláusula quinta de los contratos de compraventa firmados entre el actor y la entidad promotora, de fecha 10 de abril de 2003, se establece:' El vendedor entregará al comprador contra cada pago, aval bancario del las cantidades recibidas...'

Consta en los autos póliza de garantía de avales de fecha 17 de marzo de 2003 otorgadas por Banco Hipotecario a favor de la mercantil LAGOS DE SANTA MARIA GOLF S.L. En esta póliza se establece"GARANTIZARAN LA DEVOLUCION DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS POR LOS MENCIONADOS COMPRADORES A CUENTA DEL PRECIO DE LA COMPRA DE CADA UNA DE LAS VIVIENDAS ANTERIORMENTE REFERIDAS , MAS LOS INTERESES LEGALES DEL DINERO VIGENTES HASTA EL MOMENTO EN QUE SE HICIERA EFECTIVA LA DEVOLUCION, TODO ELLO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LA LEY 57/68'"

Con estos antecedentes, y sin obviar el contenido de la sentencia del TS de 5 de febrero de 2015 , que cita la recurrente en apoyo de su impugnación, la Sala entiende que la cuestión litigiosa y objeto de recurso ha de resolverse a la vista de la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado ha establecido la Sala Primera de dicho Tribunal desde su sentencia de Pleno de 7 de mayo de 2014 , que viene a contradecir lo establecido en la anterior resolución, de modo que como se sostiene por la practica totalidad de las AP y se afirma, entre otras, en la sentencia de la Sección 4ª de la AP de Murcia de fecha 23 de abril de 2015 , con remisión a la sentencia de misma Sala de 20 de noviembre de 2014 , en relación con una cuestión similar a la planteada en el presente recurso, refiere"Se alega como motivo de recurso, ......que la normativa establece que la obligación de avalar se impone legalmente al promotor, pero no a la entidad bancaria, siendo por tanto la promotora la que debe solicitar los avales a la misma y entregarlos a los compradores por las cantidades abonadas en la cuenta especial. De ahí, se añade, que no exista obligación legal de la entidad bancaria avalista de garantizar la devolución de aquellas cantidades que no se encuentren expresamente avaladas . (...) En la sentencia dictada por esta Sección Cuarta con fecha 15 de mayo y 13 de noviembre de 2014 nos pronunciábamos sobre la cuestión objeto de recurso. Se trataba de un caso similar al presente, en el que otros compradores de viviendas ....., pretendían, de la misma entidad bancaria avalista, ....., la devolución, al amparo de la Ley 57/1968 de 27 de julio , del resto de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas adquiridas, no cubiertas en las correspondientes pólizas individuales de los avales . En ella decíamos, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de 4 de diciembre de 2009 , que esta clase de aval previsto en la Ley 57/1968 de 27 de julio es catalogado 'como una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal y atípica, que se caracteriza por su autonomía e independencia (no accesoriedad que le diferencia de la fianza). De ahí que resulte necesario cuando se aplica esta Ley, la distinción de dos negocios jurídicos, uno el originario consistente en la compraventa de la vivienda y otro el derivado consistente en la formalización de un seguro de caución, cuya concatenación, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2001 'tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar'.

Como señala el Art. 7 de la Ley de 27 de Julio de 1968 este deber de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, se impone de forma obligatoria e irrenunciable como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de Noviembre de 1999 , por lo que la interpretación de los términos del aval habrá de realizarse siempre para la plena y completa protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma'. (...) De un lado, porque no nos hallamos en presencia de un aval ordinario sujeto a la normativa prevista en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil , sino ante una modalidad especial de garantía, como antes hemos señalado. Se impone, por tanto, en la interpretación del aval, la inaplicación de criterios rigoristas y formalistas, sino una interpretación acorde con la protección del consumidor en atención, como también hemos mencionado, al carácter tuitivo de la norma. Y de otro lado, porque la entidad bancaria avalista no es ajena a la inclusión en las correspondientes pólizas de los avales, de tal limitación cuantitativa. Téngase en cuenta, que se trata de un contrato de garantía suscrito entre la promotora y el Banco. Y éste, en atención al mismo, se convierte no sólo en mero avalista, sino además en depositario de las cantidades entregadas que imperativamente deben integrarse en una cuenta especial, como le impone el Art. 1. segundo de la Ley 57/1968 . Su obligación, por tanto, ha de extenderse también al conocimiento de la finalidad del aval que suscribe y en concreto a que su objeto consiste en garantizar al asegurado-comprador el pago de una indemnización por importe igual al de las cantidades anticipadas al tomador-promotor para la adquisición del inmueble. Se trata, en definitiva, como señala el Preámbulo de la Ley 57/68 de garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados, como su devolución en caso de que la entrega del inmueble no se lleve a efecto. (..) Nótese, que en este caso consta documentalmente acreditada la entrega a cuenta al promotor por cada uno de los demandantes compradores, de las cantidades que se reclaman a la entidad bancaria avalista. Además, también se ha probado que las cantidades ingresadas por la promotora en la citada cuenta especial, en cumplimiento de la obligación que le impone el Art. 1.2 de la Ley 57/1968 , no se corresponden con la totalidad de las citadas cantidades entregadas a cuenta por los compradores. (..).

La cuestión nuclear objeto de controversia en este caso se concreta en la valoración de la responsabilidad de la entidad bancaria derivada de la modalidad especial de garantía suscrita con la promotora, en el marco de la Ley 57/1968. Se analiza que su condición no es la de mero avalista, sino también la de depositaria, y que la obligación que se le impone no es sólo la de ingresar esas cantidades en una cuenta especial, sino también la de garantizar al comprador la devolución íntegra del importe total de las cantidades anticipadas al promotor para la adquisición de la vivienda, careciendo de efectos los límites cuantitativos de la póliza de seguro o del aval constituido. Téngase en cuenta, que tal criterio jurídico-interpretativo encuentra su fundamento además en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 y en la del Pleno de la Sala Primera de 7 de mayo de 2014".

A la vista de los hechos antes referidos y del criterio sostenido por esta Sala, en cuanto a la naturaleza, eficacia y extensión del aval otorgado con motivo de la construcción de viviendas, la entidad apelante está obligada, frente a los demandantes y compradores, a la devolución de las cantidades entregadas por estos, en virtud del aval otorgado por la entidad financiera a la promotora LAGOS DE SANTAMARIA GOLF S.L., ello aunque no se hubieran expedido los correspondientes avales a favor de los actores, una vez acreditada la cantidad entregada a la promotora por los compradores y la existencia del aval. La propia entidad bancaria no queda exonerada de responsabilidad frente a los actores por el simple hecho de que por una falta de diligencia de la entidad promotora no se hubieran expedido los avales. Se acepta, pues, el criterio sostenido en instancia.

TERCERO.- De otra parte, la alegación de extemporaneidad de la acción ejercitada, al haber vencido los plazos contenidos en el contrato para hacerla valer, decae por si sola cuando dichos plazos contravienen una disposición legal, concretamente el Art. 4 de la Ley 57/1968 , de manera que en modo alguno puede entenderse caducado el aval, cuando la propia póliza se refiere reiteradamente a la citada Ley, y lo que es importante porque dispone expresamente que la garantía estará vigente hasta que se expida la oportuna licencia de primera ocupación. Por tanto la declaración de nulidad de tal limitación temporal fijada convencionalmente deviene obligada dado el tenor del Art. 6.3 del CC (en igual sentido véase el Auto de esta Sala de fecha15 de mayo de 2012, dictado en el Rollo de apelación nº 845/2011 , que cita la parte apelada).

No cabe hablar ahora de litisconsorcio pasivo necesario cuando dicha cuestión no fue fue suscitada en la instancia, y, por tanto, como cuestión nueva ha de ser desestimada, según reiterada jurisprudencia, ya que como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas,sino, además, porque como sostiene la parte apelada no debe olvidarse que la responsabilidad de la entidad recurrente a la devolución de las cantidades anticipadas y sus intereses es solidaria.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por último la inaplicación al supuesto de autos de la Ley 57/1968 que postula la recurrente contraviene manifiestamente su propia actuación en este caso en que de modo expreso en la póliza de afianzamiento suscrita con la entidad promotora LAGOS DE SANTA MARIA GOLF S.L. señala que los avales garantizaran los anticipos de conformidad con lo establecido en la Ley 57/1968...., de manera que no le es licito ahora desconocer, ignorar o impugnar dicho extremo so pena de infringir el principiode que nadie puede ir contra sus propios actos, principio este reconocido jurisprudencialmente entre otras en S 7 febrero 1995: 'La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio...'; en S 30 mayo 1995: '...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...', y en definitiva en la de 30 octubre 1995: '...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987 , 16 febrero y 10 octubre 1988 ; 10 mayo y 15 junio 1989 ; 18 enero 1990 ; 5 marzo 1991 ; 4 junio y 30 diciembre 1992 ; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993 , entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior...'

El recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE MARBELLA, de fecha 27 de marzo de 2013 , en los Autos de Juicio Ordinario nº 699/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.