Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1396/2012 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 949/11.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1396/12.

SENTENCIA Nº 447/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 949/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA, sobre OBRAS INCONSENTIDAS EN PROPIEDAD HORIZONTAL, seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada D. ª María Belén Lajarín Grau, contra D. ª Zulima , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado D. Diego José García Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2012 en el Juicio Ordinario nº 949/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador JULIO MORA CAÑIZARES en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra Zulima , por los fundamentos de derecho expuestos en la presente resolución, absolviéndoles de todos los pedimentos solicitados en el suplico de la demanda, procediendo condenar a la parte actora a las costas causadas en el presente procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 LEC .'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la Comunidad actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime la demanda interpuesta, alegando error en la valoración de la prueba ya que existe alteración de elementos comunes, y no existe consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios, y hace suyo el documento número dos de la contestación a la demanda donde aparece un presupuesto de fecha 16 de agosto del año 2000, en el que figura que la instalación de aire acondicionado se haría sobre pre-instalación existente lo que le lleva a la conclusión de que debería haber colocado la maquinaria directamente en la vivienda y sin afectar la cubierta del edificio, para lo que precisaría el consentimiento unánime de todos los propietarios, pues la demandada altera un elemento común al colocar la máquina de aire acondicionado en la cubierta del edificio, sin la autorización de la Comunidad, mostrándose contraria a la existencia de consentimiento tácito por parte de la misma, que no ha tenido conocimiento ni ha tolerado la existencia de la máquina durante este tiempo Subsidiariamente interesa que no se le impongan las costas procesales, aunque fuese estimado el recurso, dada la existencia de dudas de hecho y de derecho en el presente supuesto.

SEGUNDO.-La parte actora, al hacer suyo el documento número dos que se acompañó con la contestación a la demanda, está reconociendo la existencia de una instalación de aire acondicionado en el domicilio de la demandada desde el 16 de agosto del año 2000, esto es, casi 11 años antes de que se interpusiera esta demanda el día 9 de junio del año 2011, yendo contra la propia naturaleza de la acción, que es la del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuyo objeto es el de ir contra la alteración de elementos que menoscaben la estructura o configuración del edificio, afirmando que la instalación que hizo la demandada en su apartamento de la planta novena del edificio instalando el aparato de refrigeración en la cubierta ha pasado desapercibido durante todos estos años para la Comunidad. Casi con eso sólo sería suficiente para desestimar la pretensión de la actora, pues efectivamente en un edificio de nueve plantas, y según se refleja en la fotografía que la actora acompaña como documento número dos, la instalación no es visible desde el exterior lo que quizá no ocurriría si la hubiera instalado en la terraza del apartamento, lo que produciría quizás un efecto estético más negativo desde el exterior. En cualquier caso reconoce en sus alegaciones del escrito de recurso que en los primeros añosni siquiera había una puerta para acceder a la cubierta, por lo que podía la demandada acceder libremente a ella para efectuar el mantenimiento de instalación que permanecíaocultaa los servicios comunitarios, pero no dice nada de los años posteriores en los que la puerta de la cubierta se cerraba y tenía que pedir autorización a los servicios de la Comunidad para acceder en las tareas de mantenimiento de la instalación, no pudiendo entonces negar la entidad actora que sabía y conocía perfectamente la existencia de la misma. Es común esta problemática en las Comunidades de Propietarios por el intenso calor que hace en la zona, sobre todo para personas como la demandada que provienen de otras latitudes mucho más frías, haciendo imprescindible la utilización de los sistemas de aire acondicionado, por lo que problemática consiste no en la instalación o no instalación, sino en cuál sea el lugar y la forma más adecuados para instalarlo, resultando que, aunque entendiéramos que no hubiera sido adquirido el derecho debatido por la demandada, el lugar más indicado para instalarlo causando un menor impacto estético y funcional para la Comunidad es el lugar donde procedió a instalarlo la demandada, y ello porque lo dice así el testigo-perito Don Horacio y se deduce de la fotografía anteriormente aludida, que se acompaña como documento número dos de la demanda,que se trata de una cubierta no transitable, por lo que ningún perjuicio causa para su utilización por el resto de los comuneros por carecer de aprovechamiento concreto. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1998 contempla un caso muy semejante, sentando la siguiente doctrina:'En cuanto a los aparatos de aire acondicionado hay que señalar que los mismos se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranquear donde el ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni a paredes y se encuentran suficientemente hilados al objeto de no constituir molestias para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared dicho ático afecta dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio y de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos del otro propietario'.En el presente caso ni siquiera ocurre la perforación para el paso de los tubos adosados a la parte, pues según la fotografía que tantas veces hemos hecho referencia, dichos tubos bajan por una chimenea que tiene acceso a la cubierta. La sentencia del mismo Alto Tribunal de 23 de julio de 2004 es de perfecta aplicación también al caso que nos ocupa:'Que ha mediado la autorización de los miembros de la Comunidad para la realización de las obras de modificación realizadas en 1981, y, además, existe un consentimiento tácito por parte de éstos sobre su resultado, que permite la conclusión de que las mismas fueron acordes con el permiso concedido, pues, sin duda, se ha efectuado una reclamación extemporánea en base a su extralimitación, cuando, como precisa la sentencia recurrida, fueron ejecutadas a la vista de los comuneros, sin que conste que se formularan objeciones por los mismos durante más de 10 años, y, únicamente al iniciarse otras nuevas, se trató de cuestionar todas en su conjunto'.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la petición de modo subsidiario se plantea, la no condena en costas por existir serias dudas de hecho y de derecho, esta Sala viene pronunciándose en la aplicación del artículo 394.1 de la ley 1/2000 , que dicho precepto tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso. El Tribunal Constitucional tiene declarado que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso por lo que, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones viniendo a actuar en cierto sentido como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas, entendiéndolo así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 84/1991, de 22 de abril, y la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1992 , en contrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas, y así lo entiende la Sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Constitucional 146/1991, de 1 de junio , existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva, Sentencias 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre , siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal de quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte, y así lo entiende el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de junio de 1993 y de 21 de marzo de 2000 ; criterio este del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en el criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de'hecho' o de'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial.

CUARTO.-Quedando, pues, claro que la regla general por la que se debe regir la materia que nos ocupa no es atendiendo al criterio de la buena mala fe de la parte vencida en el proceso sino, muy por el contrario, al objetivo del vencimiento, criterio que viene a configurarse con la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados, ya que el comentado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina,'victus victoris', Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo 1197 y 28 de febrero de 2002 , lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en contrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica'ratio'de la norma legal, de que'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas, vencimiento total, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda que se corresponde con la desestimación total de la oposición, lo que reconduce la cuestión litigiosa de las actuaciones al análisis de si a la desestimación íntegra de la demanda, es incardinable el caso en los supuestos excepcionales que comprende la norma citada como infringida, es decir, en los casos que se han venido en llamar de'vencimiento atenuado' al exceptuar su imposición desde el momento en que'el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; ahora bien, del mismo modo, debemos precisar que, en cualquier caso, esa posibilidad contemplada legalmente de atenuar el rigor condenatorio en costas a una de las partes cuando se susciten al juzgador dudas'de hecho'o'de derecho', impone, necesariamente, que el pronunciamiento por el que se excluye de aplicación la regla general del 394 derive de una interpretaciónrestrictiva, como corresponde a toda norma excepcional, ya que nadie puede cuestionar que en multitud de supuestos sometidos a litigio en que se estiman o rechazan las pretensiones de una u otra parte existen hechos relevantes dudosos, no pudiendo convertirse la excepción en regla general mediante una ampliación excesiva y desproporcionada de la expresión'serias dudas de hecho de derecho'; dudas éstas que nada tienen que ver con las incertidumbres que subjetivamente pueda albergar alguna de las partes de un concreto procedimiento, sino las objetivas, esto es, constatables en abstracto y vinculadas a la índole de la controversia, debiendo ser de entidad suficiente como para justificar la excepción a la regla general, no bastando para ello la razonabilidad de la demanda o de la oposición, siendo inadmisible que la excepcionalidad de la norma pase a convertirse en la práctica de Juzgados y Tribunales como regla general, debiéndose, además, de motivar su aplicación, pues así es como no se hace exigible motivación cuando se esté a la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, dado que la aplicación de la norma se hace al margen de cualquier valoración judicial sobre la conducta procesal de las partes, en cambio, sí debe motivarse cuando el juzgador se aparte de la aplicación de la regla general y acuda a la excepcionalidad contenida en el inciso segundo del artículo 394.1, y así lo entienden las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 y de 18 de julio y 2 de noviembre de 1994 , y así como nos indica la jurisprudencia constitucional si bien no existe norma alguna en la Ley Procesal que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico indeterminado que lleve de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, Sentencias del Tribunal Constitucional 209/1993 y 22/1994 , no debe olvidarse esa necesaria edad de motivación a fin de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores y lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, demostrando el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, y así lo han expresado las Sentencias del Tribunal Constitucional 147/1989 , 134/1990 y 146/1991 , al decir que'las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales compete enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria....'y que '... exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación, mientras que la imposición de las costas ha de entenderse, como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo...', motivación que, a su vez, impone en la resolución a dictar seguir un criterio eminentemente restrictivo a la hora de permitir se haga excepción al principio del vencimiento, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre 1992 y de 4 de noviembre de 1994 , atendiendo fundamentalmente a principios de justicia y proporcionalidad con el fin de evitar que el planteamiento del proceso, cuando exista una convicción razonable para litigar, no se le mide convirtiendo en una pesada carga, y en un grave riesgo económico por el simple hecho de demandar la tutela judicial, Sentencia del Tribunal Supremo 533/2000, de 31 de mayo , señalando dichos mismo Alto Tribunal, en sentencia de 4 de diciembre de 2001 , que el solo criterio del vencimiento, por sí mismo, puede resultar injusto en ocasiones concediendo el juzgador de instancia, la facultad de no conceder en costas, pese al vencimiento, cuando'razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición',poniendo de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1996 que por circunstancias seccionales no debe entenderse en su estricta significación gramatical, algo que se aparta de lo ordinario, sino más bien como algo trascendente que alcance a justificar que en el caso concreto, el Juez o Tribunal no siga el criterio general, facultad discrecional del juzgador que ha venido siendo reconocida por la doctrina jurisprudencial constantemente, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1989 y 30 de abril de 1991, entre otras ; añadiendo, por un lado, en la sentencia de 4 de diciembre de 2001 que las circunstancias excepcionales han de ser objeto de una interpretación amplia por los tribunales superando el tema de la temeridad o mala fe, tratándose, en suma, de una discrecionalidad basada en razones que pueden resultar justas y ponderadas, como puede serlo la actitud extraprocesal y previa al litigio de las partes, razones que pueden justificar en el caso concreto el no seguir el criterio general, en tanto que, por otro lado, en sentencias de 15 octubre de 1992 y 4 de noviembre de 1194 , en marcado distanciamiento de la doctrina anterior, ha seguido un criterio muy restrictivo en la interpretación de esas circunstancias excepcionales, a la hora de permitir se haga excepción al principio del vencimiento. Sea como fuere con anterioridad, es el caso, que en el sistema de la vigente Ley de Enjuiciamiento, la única circunstancia exoneradora de imposición del pago de las costas al litigante vencido es la existencia de fundadas dudas de hecho o de derecho, circunscritas, por lo que a las de índole jurídica se refiere, a la acreditación de una jurisprudencia vacilante, encontrándose el problema en interpretar qué debe entenderse por'dudas de hecho', ya que se trata de un concepto jurídico indeterminado que puede quedar en multitud de ocasiones en su decisión al arbitrio judicial, a pesar de que el legislador impone, como se ha dicho, que motivadamente proceda a razonarlo, sin que pueda entenderse como bastante la remisión que se haga al párrafo segundo de la norma comentada en relación con la jurisprudencia, debiendo entenderse, a nuestro juicio, que esas'dudas de hecho'han de ser objetivas y su averiguación debe exigir el proceso judicial, y debe sufrirlas el juzgador, y no las partes, debiendo ser serias, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido) sino también una regla protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico sin que signifique que ante una situación de orfandad probatoria pueda aplicarse la regla excepcional que recoge el artículo comentado 394.1 como se recogiera en Sentencias de esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de febrero y 17 de septiembre de 2008 ; pudiendo concluir que por serias dudas de hecho se debe entender las que se producen en aquellos casos en que la prueba practicada permite varias interpretaciones y las posiciones que la parte mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, en el que la parte actora, que pretendía la retirada de la unidad de ventilación que desde hacía más de 10 años tenía instalada la comunidad demandada, a la vista ciencia y paciencia de la actora que jamás le hizo un requerimiento o protesta el sentido contrario a lo que se estaba produciendo, no puede ahora ampararse en la existencia de esta excepción para la imposición de las costas del vencimiento de las serias dudas de hecho o de derecho, verse amparado frente a la condena en costas frente a la demandada a la que obligó innecesariamente a litigar, por lo que ahora deberá resarcirle por vía de las costas de los gastos que se le ha han ocasionado por su traída al proceso, pues, teniendo en cuenta laratio legiso fundamento teleológico de la adopción por el legislador de dicho principio, para que proceda la condena en costas no es preciso que la falta de responsabilidad del demandado absuelto sea evidente ni que la defensa del demandado frente a la pretensión del actor sea injustificada o infundada (supuestos que estaría más cercanos al concepto de temeridad, que la Sala considera, como hemos visto, que no concurre en el presente caso en ninguna de las partes litigantes, atendidos los términos en que se desarrolla un debate), sino que basta con que concurra el dato objetivo del vencimiento, criterio que constituye la regla general, con las únicas excepciones señaladas por la ley que por su carácter de tal deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general no bastando para ello la razonabilidad de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la sala por el Procurador D. Javier Bueno Guezala, en nombre representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ', debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 5 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella en el Juicio Ordinario nº 949/11, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./