Sentencia Civil Nº 447/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 615/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 615/15 - (K) -

SENTENCIA número 447/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

Dª Purificación Martorell Zulueta

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 22 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 615/15,dimanante de los Autos Incidente oposición calificación 420/14,promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia,entre partes; de una, como demandados apelantes,CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES GARU, SL, representado por la Procuradora Carla Rubio Alfonso, y defendido por el Letrado José A. Doménech Barranca; Eduardo , representado por la Procuradora Carla Rubio Alfonso, y defendido por la Letrado Cristina Pardo Pellicer; de otra, como demandante apelado,ADMINISTRACION CONCURSAL (Concurso 888/11), representada por el Administrador Concursal José ; de otra, como demandado apelado,MINISTERIO FISCAL, representado por la señora Fiscal María Pilar Tomás Gómez, y de otra, como demandados,PLEAMARES VALENCIA, Simón y Pedro Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 3 de febrero de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO DECLARA R la culpabilidad del concurso de la mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES GARU S.L, con los siguientes pronunciamientos:

1) Declarar personas afectadas por la calificación culpable del concurso a DON Eduardo , PLEAMARES VALENCIANA S.L. y DON Simón , habiendo sido administradores únicos en los últimos dos años anteriores a la declaración de concurso de la mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES GARU S.L..

2) La inhabilitación de DON Eduardo , DON Simón y la mercantil PLEAMARES VALENCIANA S.L.para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese periodo. Respecto de PLEAMARES VALENCIANA S.L., la inhabilitación afectará a la persona juridica en su conjunto, no disponiendose inhabilitación a los miembros del consejo del administrador o en su caso su administrador único al ser deconocidos, y no pudiéndose tampoco inhabilitar a éstos al no haber formado parte de la pieza de forma individual.

3) Pérdida de cualquier derecho que pueda tener DON Eduardo , PLEAMARES VALENCIANA S.L. y DON Simón como acreedores concursales

4) Responsabilidad por el deficit patrimonial a DON Eduardo , y DON Simón , al 50% individual y mancomunadamente, conforme al fundamento de derechp décimo de esta resolución.

5) Condena en costas, de forma solidaria, a los demandados.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores Nº 888/2011 , es recurrida por la concursada y por el, declarado persona afectada, Sr. Eduardo .

La sentencia en cuestión declara culpable el concurso de la mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES GARU S.L. y declara como personas afectadas por la calificación a Don Eduardo , PLEAMARES VALENCIANA S.L. y Don Simón como administradores de la mercantil.

Condena a estos a la sanción de inhabilitación por dos años, la pérdida de cualquier derecho que puedan tener en el concurso y, en concreto al Sr. Eduardo y al Sr. Simón , al pago (mancomunadamente) del 50% del déficit patrimonial que se produzca en el concurso. Les condena igualmente al pago de las costas.

Tales declaraciones las hace en base a las presunciones iuris et de iure contendidas en el art. 164.2 LC : 1º (existencia de irregularidades relevantes), 2º (inexactitud en los documentos presentados al concurso). Igualmente en el retraso en la solicitud del concurso, presunción iuris tantum contenida en el art. 165.1 LC .

Ante la declaración de culpabilidad del concurso, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTERALES GARU S.L. se alza interesando la revocación del pronunciamiento declarativo considerando que: i) las calificadas como irregularidades relevantes para la calificación no son más que errores de contabilidad arrastrados desde los primeros ejercicios de la sociedad; ii) ha existido error en la valoración de la prueba al concluir que existe superavit en la mercantil al alcanzar un pasivo de 822.169,7 euros sobre un activo de 950.720 euros; iii) durante el tiempo que medió hasta la solicitud del concurso se estuvo negociando con entidades sin alcanzar acuerdo finalmente. Todo ello determina, según la apelante que no se haya agravado la situación de insolvencia.

Se alza también Don Eduardo interesando la revocación de su condena reproduciendo la apelación de la concursada, pese a que no se opuso en primera instancia a la calificación instada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Ambos, administración concursal y Ministerio Fiscal se oponen interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo de la cuestiones planteadas en apelación se ha de delimitar la legitimación de la mercantil concursada como recurrente.

En relación a la mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTERALES GARU S.L. Esta sólo se encuentra legitimada para recurrir los pronunciamientos d la resolución que le causen gravámen, esto es, estrictamente la declaración de culpabilidad del concurso. Cualquier otro pronunciamiento en relación a las personas afectadas no le afecta y, por tanto, debe obviarse cualquier referencia a ellos en el recurso. Así nos enseña el Alto Tribunal en sentencia de pleno de 22 de abril de 2010 (ROJ: STS 2284/2010 - ECLI:ES:TS :2010:2284, Sentencia: 227/2010 | Recurso: 76/2009 | Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ): 'La primera de ellas es que el recurso debió ser inadmitido porque, en lo que hace referencia a los Srs. Jaime y Remigio , éstos no habían recurrido y la entidad Bioferma Murcia S.A. carecía de legitimación en lo que se refiere a los intereses de los mismos en virtud del principio de personalidad del recurso. Los dos administradores sociales mencionados tienen la condición de 'personas afectadas' por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC , y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente ( arts. 448 LEC y 172 LC ).'...'... tal admisión no se extiende, ni comprende, los intereses individuales y personales de los que fueron sus administradores sociales, los cuales, como afectados por la calificación de culpable del concurso y por las medidas o pronunciamientos relativas a los mismos acordadas por las resoluciones judiciales, tienen un interés propio, autónomo y diferente del de la entidad deudora concursada, a lo que no obsta que a todos interese que no se declare culpable el concurso.'.Criterio reiterado entre otras por Sentencia de20 de abril de 2012 (ROJ: STS 2883/2012 ) y seguido por esta sala en Sentencia de 1 de diciembre de 2011 ( ROJ: SAP V 7093/2011)Ponente Srª. Purificación Martorell Zulueta.

TERCERO.-En relación a la culpabilidad del concurso, resulta dificil asumir la posiciónde la recurrente.

La presunción de culpabilidad iuris et de iure prevista en el art. 164.2.1º LC (irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara) se sustenta en el dato incontestable (no negado por otro lado) de que en la contabilidad del ejercicio 2009 figuraban unas existencias valoradas en 266.518 euros ('pareados la Loma') que no respondía a la realidad. Existencias que, de no haber sido computadas, hubieran arrojado un saldo negativo de los fondos propios en 186.861,83 euros.

Sin duda es una irregularidad relevante cuantitativa y cualitativamente en cuanto determina pasar de un patrimonio neto positivo a otro negativo en las cuentas de la mercantil.

Tampoco puede afirmarse que ello no afecta a la comprensión de la situación patrimonial por cuanto tiene su reflejo en las cuentas anuales depositadas en el registro Mercantil, siendo información puesta a disposición de los acreedores y cualquier persona que se relacione con la mercantil.

Se trata así, en lo que nos interesa, de una irregularidad contable que, además de ser relevante, obstaculiza o impide el conocimiento de la situación financiera y patrimonial de la empresa. Así se pronunciaba SAP de Valencia en14/12/2011 (Rollo 638/2011 ); ' La aplicación del precepto exige en primer lugar un defecto en la contabilidad; además que sea relevante por lo que no basta cualquier irregularidad sino como se va sentando jurisprudencialmente ( SAP Alicante 30/6/2011 y Cáceres 14/9/2011 citadas supra) significativo de una diferencia económica que a tenor del volumen de operaciones del concursado revista una diferencia importante entre ese estado contable y la realidad, y, por último, que ello determine no poder conocer la realidad financiera o patrimonial de la concursada'.

Por último. Como es sabido, las presunciones de culpabilidad que se recogen en el art. 164.2 LC , son ajenas cualquier elemento intelectivo (subjetivo, dolo o culpa). Por ello son absolutamente irrelevantes las explicaciones de que se debía a un error (como equivalente a no intencional) arrastrado desde años o la no ocultación a la administración concursal.

El examen de tal irregularidad a la luz del art. 164.2.1º LC , impide que vuelva a examinarse por el tamiz del apartado segundo. Esto es, el mismo hecho no puede servir para fundar la irregularidad relevante y la inexactitud en los documentos presentados a la solicitud, y las presunciones consecuentes.

Por ello, aunque ha de desestimarse el recurso en relación con el primero de los motivos, si que procede su estimación en relación con el art. 164.2.2º LC .

En relación a la culpabilidad fundada en el retraso en la solicitud del concurso ( art. 165.1 LC ), debe confirmarse la resolución.

No se niega tal retraso, que la administración concursal data ya en 2009, habiendo sido solicitado el concurso en julio de 2011. Lo que se señala por la concursada es que, durante ese periodo se trató de negociar con entidades (cuestión que no se acredita), y que los propios socios han ido sufragando deudas de modo que existe supervit porque se debe a los socios y entidades relacionadas con ellos 318.329 euros. No es este un argumento que sirva para sostener la no agravación de la insolvencia, por cuanto los créditos a favor de personas relacionadas no dejan de ser pasivo que se ha de computar con independencia de su calificación. Por otro lado, no s etiene en cuenta la devaluación que pueden haber sufrido los activos durante ese tiempo.

CUARTO.- Ha de recordarse que Don Eduardo no se personó ni realizó oposición al informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal, formulando ahora apelación que reproduce la formulada por la mercantil.

No obstante, a los efectos de evitar atisbo de indefensión, debe señalarse, con confirmación de los pronunciamientos de la sentencia en los extremos que le atañe:

En relación a la inhabilitación (que se señala en el periodo mínimo previsto en la ley, dos años) y la pérdida de derechos en el concurso, por cuanto se trata de consecuencias que vienen anudadas automáticamente al hecho de ser persona afectada (que no se combate) y ser declarado el concurso culpable.

En relación a la condena a la cobertura del déficit. Se critica que la sentencia no discrimine entre la actuación realizada por uno y otro administrador y el tiempo en que uno y otro ocupó el cargo.

En primer lugar, los hechos que principalmente fundamentan la declaración de culpabilidad son las irregularidades contables que se generaron en 2009 (o incluso antes), época en que, hasta 30 de diciembre, era administrador el Sr. Eduardo (folio 99).

En segundo lugar, la sentencia de instancia declara que el Sr. Eduardo , antes de ser nombrado administrador de nuevo en octubre de 2011, era 'administrador de hecho de la concursada (hecho o controvertido en la oposición)'. Ciertamente puede ser una declaración excesiva (o errónea) pero este hecho no se ha combatido en apelación, no puede ser alterado por el tribunal, y, precisamente, sirvió de fundamento al juzgador para atribuir al cincuenta por ciento la responsabilidad mancomunada basada igualmente en el retraso en la solicitud del concurso.

En tercer lugar, la reducción al cincuenta por ciento (y de manera mancomunada) se presenta como acorde a la gravedad de los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad.

Por último, el fallo no cifra el déficit concursal en un importe determinado, como no podía ser de otro modo, porque este no depende de lo que los textos definitivos señalen. Se concretará al liquidarse el activo y una vez deducidos los créditos que hayan de excluirse (los de los propios afectados por la calificación). Por ello, si los cómputos que realiza la concursada y el Sr. Eduardo son acertados y correctos, este pronunciamiento condenatorio será inane para él.

QUINTO.-Procede así desestimar ambos recursos y confirmar la resolución recurrida. En relación a las costas ( art. 398 LEC ), no procede la condena ya que, pese a confirmarse la sentencia, uno de los motivos (el fundado en el art. 164.2.2º LC ), se ha acogido.

Ello no obstante, con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por la representación de CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES GARU S.L. y Don Eduardo contra la Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 2 de febrero de 2015 , que confirmamos en su integridad, sin efectuar condena en costas.

Se declara la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.