Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 470/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00447/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2011 0000994

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000834 /2015

Recurrente: Esperanza

Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Abogado: JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS

Recurrido: Basilio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA,

Abogado: MARIA ISABEL SION DE ARRIBA,

SENTENCIA nº. 447/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 834 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 470/2016,en los que aparece comoparte apelante, Dª. Esperanza ,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MENÉNDEZ ÁLVAREZ, asistida por el Abogado D. JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS, y comoparte apelada- impugnante, D. Basilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER GOMEZ MENDOZA, asistido por la Abogada Dª. MARIA ISABEL SION DE ARRIBA,como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 834/15, Sentencia de fecha 4 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza en representación de D. Basilio frente a Dª Esperanza por los motivos expuestos en la fundamentación y, en consecuencia, la cantidad que en concepto de pensión de alimentos debe abonar D. Basilio se cifra a partir de la fecha de la presente sentencia en doscientos euros mensuales (200 euros), manteniéndose los criterios fijados para su actualización en la resolución judicial previa.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Esperanza , se interpuso recurso de apelación y por vía de impugnación por DON Basilio , y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de noviembre de 2016. '

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente elIlmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Basilio frente a Dª. Esperanza en el sentido de fijar la pensión de alimentos del menor a cargo del demandante en la cantidad de 200 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de Dª. Esperanza se alega error en la valoración de la prueba solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que debe mantenerse la cuantía de la pensión alimenticia en 300 euros mensuales acordada en su día; y por la representación de D. Basilio , vía impugnación instando la reducción de la pensión de alimentos que abona a su hijo menor a la cuantía de 150 euros mensuales. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.-Se alega en el recurso formulado por Dª. Esperanza una errónea valoración de la prueba, al entender que la reducción del importe de la pensión en la cuantía de 100 euros no ha sido debidamente justificada, al no acreditarse los ingresos que D. Basilio supuestamente percibía del negocio que regentaba y por el contrario si consta la existencia de deudas ocasionadas por dicho negocio y que deben tenerse en cuenta; la cita la jurisprudencia relativa a los requisitos necesarios para que se aprecie una modificación de lo fijado en un convenio regulador; y que en la demanda y en la vista se vierten datos inciertos respecto a que vivía en el negocio que regentaba y en relación a la existencia de un vehículo titularidad del actor. Por su parte D. Basilio reitera en su recurso la petición de que la pensión de alimentos debía reducirse a la cantidad de 150 euros a la vista de sus ingresos y los numerosos gastos fijos que superan dicho importe.

Para resolver ambos recursos hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del CC que dice que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la precedente situación contemplada de suerte que ya no sea posible el cumplimiento de las medidas en los términos establecidos y así quede debidamente probado, necesario para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien la alega la carga de su prueba ex art. 217 LEC , máxime en materia de alimentos en que se intenta fijar una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a las necesidades presentes y futuras previsibles de los hijos menores de edad.-

TERCERO.-Debemos partir del hecho de que Dª. Esperanza y D. Basilio establecieron en el convenio regulador suscrito en fecha 22 de mayo de 2012 y aprobado por Sentencia de fecha 10 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Gijón una pensión de alimentos para el hijo menor de edad por importe de 300 euros mensuales a cargo del progenitor no custodio D. Basilio . En la demanda de modificación de medidas formulada por este último se alega como alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, que hubo de transmitir la titularidad de las participaciones que ostentaba en un negocio de hostelería a otro de sus socios sin que haya percibido cantidad alguna por dicha venta y que sus ingresos actuales son de 1.073,07 euros mensuales, mientras que sus gastos fijos ascienden a 1.328,42 euros sin tener en cuenta ni los gastos de su manutención ni de los consumos de la vivienda alquilada.

Esta Sala no puede compartir la valoración de los medios de prueba que se realizan en la Sentencia de instancia que pudieran justificar una reducción del importe de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador. En primer término se alega por D. Basilio que tiene que hacer frente al pago de la cuota mensual de 409,47 euros para la amortización de un préstamo que solicitó para el inicio de la actividad empresarial en un negocio de hostelería, dicho gasto no es nuevo, puesto que tal como se desprende de la documentación aportada la sociedad Antomil Hostelería, S.L., se constituyó en escritura pública de fecha 13 de octubre de 2011, luego por tanto ya había suscrito dicho préstamo para la constitución del negocio de hostelería y tenía que hacer frente al pago de la correspondiente cuota mensual, cuando suscribió el convenio regulador de fecha 22 de mayo de 2012. Junto a ello tal como refleja la Sentencia de instancia no es cierto que el recurrente pernoctase en el negocio de hostelería y que no abonaba cantidad alguna por alquiler de vivienda, puesto que en el acto de la vista reconoció que vivía de alquiler cuando firmó el convenio regulador. Y por otra parte D. Basilio no ha acreditado la disminución de sus ingresos, cuya carga de la prueba le correspondía -tal como señalábamos en el fundamento jurídico anterior-, ya que no se ha acreditado qué ingresos podía percibir del negocio de hostelería constituido en el año 2011, ni en el momento de suscribirse el convenio regulador, mas bien al contrario, puesto que se ha visto forzado a vender sus participaciones de la sociedad que explotaba el mismo en fecha 19 de septiembre de 2012, así como que parte del precio lo retenía el comprador de las participaciones para hacer frente a una deuda que D. Basilio mantenía con un tercero (al margen de que se le adeude la otra parte del precio de compra, que en su caso ha de reclamar al comprador), razones por las procede acoger el recurso formulado por Dª. Esperanza y desestimar el formulado vía impugnación por D. Basilio , al no haber acreditado este último que su situación económica se ha visto alterada sustancialmente respecto a la que ostentaba en el momento de suscribir el convenio regulador, debiendo por tanto mantener el importe de la pensión alimenticia fijada en el mismo, en la cantidad de 300 euros con su índice de actualización, y en consecuencia revocar la Sentencia de instancia, desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por D. Basilio .

CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, al revocarse la Sentencia de instancia y desestimarse la demanda de modificación de medidas formulada por D. Basilio , deben imponérsele las mismas puesto que esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo y 1 de junio de 2015 ) que la regla general es que las demandas de modificación de medidas, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo -consagrado en el art. 394 de la LEC - fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada.

Por lo que se refiere a las causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso formulado por Dª. Esperanza no se hace especial pronunciamiento de las mismas, y al desestimarse el recurso vía impugnación formulado por D. Basilio , deben importe a dicho recurrente por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, esta Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Esperanza y desestimar el formulado vía impugnación por la representación de D. Basilio contra la Sentencia de 4 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 en los autos de de juicio de modificación de medidas nº 834/2015 de los que este Rollo de Apelación dimana, revocar dicha resolución, y acordar la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Basilio frente Dª. Esperanza , debiendo mantenerse las medidas fijadas en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de de fecha 10 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Gijón ; con expresa imposición de las costas al demandante.

Asimismonose hace especial pronunciamiento respecto de las costas del recurso formulado por Dª. Esperanza y se imponen a D. Basilio las costas del recurso formulado por el mismo vía impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.