Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 562/2016 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia de Priego de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm.163/2011

ROLLO NÚM.562/2016

SENTENCIA NÚM. 447/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña.Cristina Mir Ruza

D.Miguel Ángel Navarro Rubio

En Córdoba, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Núm.163/11 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Priego de Córdoba, a instancias de OLEUM HISPANIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Rosario Santisteban Sánchez y asistida del Letrado D. Francisco Javier Ruiz García, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Medina Cuadros y asistida del Letrado D.José Luis Cañete Soto, siendo en esta alzada parte apelante CAIXABANK, S.A., y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Priego de Córdoba, con fecha 15.2.16 , cuyo fallo es como sigue:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA `PRESENTADA EN REPRESENTACIÓN DE LA ENTIDAD OLEUM HISPANIA S.L., CONTRA LA ENTIDAD BANCARIA LA CAIXA (HOY CAIXABANK S.A.), CONDENANDO A ESTE ULTIMA A ABONAR A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD DE 64.411,64 EUROS CON LOS INTERESES LEGALES QUE DICHA CANTIDAD DEVENGUE.

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE NO HA LUGAR A APLICAR LA ALEGACIÓN DE COMPENSACIÓN INTERESADA POR LA ENTIDAD BANCARIA LA CAIXA (HOY CAIXABANK S.A.), CONTRA LA ENTIDAD OLEUM HISPANIA S.L., EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS, POR LAS RAZONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN, QUIEN PODRÁ USAR DE SU DERECHO ANTE POR LOS TRÁMITES PROCEDIMENTALES QUE CORRESPONDAN.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes respecto de la demanda ejercitada. No obstante, cabe condenar a la demandada expresamente a las costas que han generado la excepción de compensación al no aplicarse la misma conforme ha quedado expuesto en la presente resolución.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de LA CAIXA, se ha interpuesto recurso de apelación en el que tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se estimado el recurso, revocándose la sentencia y estimando su reclamación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso el Juzgado dio traslado a las demás partes personadas, presentando escrito de oposición la Procuradora Dña. María del Rosario Santiesteban Sánchez, en representación de OLEUM HISPANIA, S.L., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y celebrada deliberación el día 27.07.16.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la mercantil OLEUM HISPANIA, S.L., se presentó demanda en reclamación de 64.411,64 €, a que asciende las comisión por devolución de distintos pagarés que la entidad bancaria LA CAIXA le ha cobrado indebidamente, pretensión a la que ésta se allanó, si bien alegó -con fundamento en el contrato celebrado entre las partes el 18.8.2006- la existencia de un crédito compensable por importe de 67.350 €, por lo que interesó la condena a la actora inicial al pago de 2.938,36 €.

El Juzgado de Instancia que conoció del procedimiento dictó sentencia, en la que tras un análisis pormenorizado de las cuestiones controvertidas, concluye estimando la pretensión inicial habida cuenta del allanamiento, y desestima la compensación judicial de deudas alegada al entender que es necesario que se invoque por vía reconvencional para su consideración, al no ser el crédito opuesto igual o inferior al reclamado por el actor. Añade que, al devenir el crédito de una actuación derivada del contrato, cualquier reclamación al respecto debería llevarse a cabo a través del procedimiento arbitral pactado en la cláusula 10.2 del referido contrato.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada.

SEGUNDO.-Constituye el primer objeto del recurso de apelación el debate sobre sí la invocación de la compensación judicial de deudas puede realizarse por vía de excepción, con el tratamiento específico que a dicha modalidad de defensa otorga el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o por el contrario es necesario formular reconvención (tesis que sostiene la sentencia apelada).

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: 'Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)'.

Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción. En este sentido, nos recuerda la sentencia de 9.4.2013 de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, (Rollo 97/2013, Ponente Sr.Vela Torres) que 'como hemos afirmado en resoluciones precedentes ( Sentencias de esta misma Sección de 10 de julio de 2008 - que cita la de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2005 - y 2 de marzo de 2011 ), a partir de la vigencia del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , la situación ha cambiado, puesto que en el apartado primero de dicho precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora puede controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Es decir, ya no se da la situación anterior en que la excepción era un simple medio de defensa, sino que el citado artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido un 'tertium genus', de efectos similares a los de la reconvención en cuanto a la posibilidad de contra-alegación por parte del demandante; previniendo el artículo 408.3 que, una vez planteada así la cuestión, la misma deberá resolverse en la sentencia definitiva que recaiga en el proceso, teniendo dicho pronunciamiento efecto de cosa juzgada. En suma, este tribunal no puede compartir el planteamiento de la sentencia de instancia, ya que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se declare la improcedencia de la deuda reclamada, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor podrá hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena. Así es mantenido de forma mayoritaria por las Audiencias Provinciales (aparte de las resoluciones ya citadas de esta misma Audiencia Provincial, Sentencias de las Audiencias de Valencia de 15 de julio de 2010 , de Madrid de 15 de septiembre de 2010 y 13 y 28 de octubre de 2011 , de Palencia de 8 de mayo de 2012 y de Zaragoza de 13 de junio de 2012 )'.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª (S 13-6-2013, nº 427/2013, rec. 657/2011 ), de igual modo señala que 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII). La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada. Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.

Por último, se ha de indicar que la compensación que contempla el artículo 408 podrá ser hecha valer por vía de excepción no sólo cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), sino también cuando sí exceda, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, pues la polémica ha sido resuelta por el referido artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción.

Es más, aunque este trámite solo se inicia a instancia del demandante, en el caso de autos lo acordó por Diligencia de Ordenación de 30.3.2012 (folio 108) el propio Juzgado, de oficio, el traslado del escrito de contestación a la parte actora principal para que la contestase, por lo que se aperturó el trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario. Diligencia que no fue recurrida. No sólo tuvo la actora inicial la posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda, sino que efectivamente usó esa posibilidad, invocando los hechos y los razonamientos jurídicos que a su criterio impedían la admisión de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención, fijándose -igualmente- como hecho controvertido en la Audiencia Previa (donde se habla de reconvención), por lo que es posible examinar dicha compensación y condenar -en su caso- a la actora inicial en cuanto al exceso, pues la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda realizada por la entidad bancaria no es formalmente defectuosa e introduce el crédito compensable como nuevo objeto procesal sobre el que la Sentencia debe necesariamente pronunciarse.

En definitiva, como se ha dicho, lo que hace la LEC es unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se le trata como un supuesto de reconvención implícita.

Por todos estos razonamientos, procede revocar la sentencia apelada, por lo que solo resta examinar si obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para apreciar la compensación, aunque con carácter previo ha de examinarse el segundo de los obstáculos recogidos en la sentencia apelada, cual es la falta de competencia del juicio habida cuenta de la sumisión al arbitraje.

TERCERO.-Considera la Juzgadora a quo que la cláusula contenida en el contrato que rige las relaciones de las partes, y del que resulta la deuda cuya compensación se pretende, determina que la exigibilidad de la deuda no pueda examinarse ante la jurisdicción ordinaria civil sino ante la jurisdicción arbitral.

La cláusula de sumisión a arbitraje cuya efectividad se recoge en la sentencia está contenida en el 'contrato entre miembro liquidador y cliente' de fecha 18.8.2006 (folios 68 a 72), cuya cláusula 10.2 titulada 'Procedimiento Arbitral', establece textualmente '(Cláusula optativa) Márquese una X en el recuadro si no se desea: El CLIENTE y el MIEMBRO LIQUIDADOR acuerdan someter todas las discrepancias que puedan surgir entre ellos o del CLIENTE con MFAO a un procedimiento de Arbitraje de Derecho en la forma y términos comprendidos en el artículo 9.4 del Reglamento que se da aquí por reproducido a todos los efectos, obligándose a cumplir el laudo arbitral que se dicte'.

Se ha olvidado que la sumisión a arbitraje solo puede apreciarse a instancia de parte mediante el planteamiento de la oportuna declinatoria ( artículos 39 y 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El propio artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje indica que el convenio arbitral solo impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje cuando la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

Es por ello que no habiendo planteado oportunamente la parte actora inicial la correspondiente declinatoria no cabe apreciar la inexistente falta de competencia ni la sumisión a arbitraje.

El arbitraje es una institución alternativa para la solución de controversias sin intervención de los tribunales, que se admite en determinadas materias ( artículo 2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje ) por su carácter consensual, y que no deroga, en absoluto, el derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 24 de la Constitución Española : son los tribunales los que protegen los derechos e intereses legítimos aunque, en determinadas materias, por aceptación de las partes y supeditado a control judicial ( art. 40 de la Ley citada , entre otros) es posible someter la cuestión a arbitraje . Por lo tanto, no estamos ante competencia objetiva o funcional que pueda ser revisada de oficio.

En concreto, en el apartado 1 del artículo 11 de la Ley de Arbitraje , en su redacción original (pues este precepto tiene dos versiones posteriores, la primera dada por la Ley 11/2011 de 20 mayo 2011, con vigencia desde 10-06-2011, y la segunda por la Ley 42/2015 de 5 octubre 2015, con vigencia desde 07-10-2015), se establece: 'El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria'. Es decir, transcurrido el plazo para interponer declinatoria, diez días, decae la posibilidad de invocar la sumisión a arbitraje para poner fin a un proceso judicial, por lo que habiéndose esgrimido en la contestación a la compensación, precluyó ( artículo 136 LEC ), por lo que procede examinar la compensación alegada.

CUARTO.-Por lo expuesto, este tribunal de apelación debe asumir las funciones de instancia, a fin de examinar la procedencia material de la alegada compensación, conforme al artículo 465.3 LEC , ya que al haberse dado traslado a la actora inicial por Diligencia de Ordenación de 30.3.2012 la misma se fijó como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, fue objeto de debate en el acto del juicio y se practicó prueba sobre la misma; la cual es la que se revisará a continuación.

Básicamente se indica por la actora inicial en el escrito de fecha 4.4.2012 (presentado en el Juzgado el 2.5.2012, folio 111, y al que no se acompañan los documentos que se indican, ni el núm.1 -burofax de 30.8.2010-, ni el núm.2 -cuadro que refleja el perjuicio sufrido-) que la CAIXA, como miembro liquidador, realizó actuaciones que perjudicaron gravemente los intereses de OLEUM, lo que originó que se le remitiese un burofax en fecha 30.8.2010 (una copia ha sido remitida por CAIXA a los autos y obra al folio 268) en el que se le indicaba que incumpliendo lo pactado, había deshecho por su cuenta y riesgo 250 posiciones abiertas en el mercado, con un perjuicio inicial para OLEUM de 15.283'02 €, pues de forma irregular y sin indicación alguna, el miembro liquidador deshace el 22 de julio de 2010 250 posiciones o contratos a un precio de 1,63 euros, cuando si se hubiese esperado al vencimiento, como en el resto de los contratos, el precio obtenido hubiese sido de 1,691 €.

No se discute la existencia del contrato, en el que la CAIXA actuaba como miembro liquidador del MFAO y la actora como cliente de la CAIXA. Por lo demás, existe prueba documental (no impugnada en el acto de la Audiencia Previa) que acredita que el 19.3.2010 se recogió un apunte por 67.350 € (cuenta núm.5788.02.00006139, folios 73 a 84) que pese a que fue atendido por la CAIXA finalmente no se cargó en la cuenta de la actora (contestación del MFAO, al folio 235 a 237) sino en la de un tercero. En el acto de la vista tanto el representante legal de la actora (minutos 00.48-15.40) como la testigo Dña. Ariadna (minutos 16.33-21.30), reconocieron que conocían dicha liquidación y que no había sido satisfecha. En efecto, no sólo el representante legal admitió la relación contractual (minuto 1.15) y manifestó que 'por lo que salen en los papeles la liquidación existe' (minuto 2.07), sino que la testigo encargada de la contabilidad y administración de la actora reconoció que hubo una comunicación de la liquidación, que la miraron y era antigua (minuto 20.48) y que comprobaron que no la habían cargado sin que a fecha de la vista se hubiera abonado (minutos 21.15-21.30), por lo que como quiera que no queda acreditado el incumplimiento de CAIXA en el cierre de posiciones, pues la actora aceptó 'que en caso de no constituirse o ajustarse las garantías precisas en la cuenta y tiempo establecidos' se producirá el cierre (estipulación 5.6), se ha de concluir que CAIXA ha acreditado que tiene derecho a repercutir el importe de la liquidación, sin que OLIUM haya acreditado el incumplimiento contractual que esgrime. Piénsese que no sólo no aportó la documental recogida en su escrito sino que tampoco ha acreditado que había constituido la garantía a la que le obligaba el contrato, y a la que se refiere la carta que le fue remitida el 3.9.2010 (folios 165 y 166). De hecho, en el interrogatorio el representante legal de la actora llegó a manifestar que la garantía 'cree que no estaba' (minuto 4.53), por lo que procede la estimación de la compensación alegada.

En consecuencia, habiendo sido condenada en la sentencia de instancia CAIXABANK, S.A., a abonar a OLEUM HISPANIA, S.L., la cantidad de 64.411'64 euros, y debiendo esta última resarcir a CAIXABANK, S.A, en concepto de liquidación la suma de 67.350 €, será la actora la que finalmente abone a la demandada inicial la diferencia que asciende a 2.938'36 €. En efecto, ante la concurrencia de dos créditos de los que cada litigante es acreedor y deudor frente al otro, esta sentencia debe compensarlos y establecer el saldo favorable al titular del crédito de superior cuantía, en este caso CAIXABANK, S.A.

QUINTO.-En materia de costas, atendiendo a las características de este pleito (el allanamiento a la pretensión inicial y la estimación del recurso de apelación) y en relación a la compensación a las dudas -de hecho y de derecho-- que pudo presentar su resolución, no se hará condena en las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba, con fecha 15.2.2016 , en el procedimiento de Juicio Ordinario Núm.163/2011, en el sentido de REVOCAR parcialmente la expresada resolución para dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la compensación esgrimida por la parte apelante, que se estima procedente, por lo que por compensación de las condenas reciprocas resulta un crédito liquido a favor de CAIXABANK, S.A., de 2.938'36 €, a cuyo pago se condena a OLEUM HISPANIA, S.L., más el interés del artículo 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución. No hacemos expresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.