Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 931/2014 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1112 / 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 931 / 2014.

SENTENCIA Nº 447 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 1112 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Faustino representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado Don Santiago Benavides Delgado, contra Doña Adela representada en el recurso por la Procuradora Doña Carmen Guerrero Claros y defendida por la Letrada Doña Gema Isabel Rodríguez Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 1112 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :'...FALLO:Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por D. Faustino frente a Dª Adela , debo declarar y declaro haber lugar a laModificaciónde las Medidas contenidas en la sentencia dictada en los autos 241/06 el 7-6-07 , en materia de régimen devisitasy cuantía de lapensión alimenticia, quedando del siguiente tenor, a menos que los litigantes acuerden otra cosa:

-El padre podrá comunicar con su hija Adelaida y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, de 10,00 a 20,00 h, y miércoles de 16,00 a 20,00h , recogiéndola del domicilio en que habite con la madre, y reintegrándola al mismo .

-Transcurrido un período mínimo de 6 meses el régimen de visitas, salvo que se acredite que su cambio es perjudicial para la menor, automáticamente pasara a ser el siguiente:

-Fines de semana alternos, desde las 21,00 h de viernes a las 20,00 h. del domingo.

Mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana blanca y Verano.

-Eligiendo el padre los años impares, y la madre los pares.

-Recogiendo el padre a la menor del domicilio materno, y reintegrándolo al mismo.

-El padre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia para su hija menor Adelaida la suma de 300 € /mes, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresado dicho importe dentro de los cinco primeros días de casa mes en la cuenta al efecto designada por la madre. los gastos extraordinarios de la menor deberá ser abonados al 50 % por ambos progenitores, previo consenso sobre su procedencia, salvo supuestos de urgencia y, en su defecto, de autorización judicial.

No se efectúa expresa condena en costas...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte actora, ahora recurrente, la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda iniciadora de los presentes autos, esto es, que dejando en el modo en que está establecido por la citada resolución el régimen de visitas y la guarda y custodia de la menor, reduzca aún más la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija común, que la sentencia de menores de 7 de junio de 2007 de este mismo Juzgado había establecido en la suma de 500 € mensuales y que la resolución que ahora se apela ha fijado en 300 €, a la de 150 € mensuales, invocando como motivo de recurso la interpretación errónea de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española , que establece el derecho a la igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva, en aplicación de los artículos 264.3 º, 265 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece las reglas de la sana crítica, debiendo la Sala verificar la prueba practicada en autos en la vista el juicio, y comprobar que por la Juez no se ha valorado la prueba de forma lógica, imparcial y objetiva, además de no haber valorado toda la prueba practicada, despreciando gran parte de ella en grave perjuicio de la parte recurrente. La sentencia recurrida razona que no hay prueba alguna que permita constatar cuáles son las reales posibilidades económicas del padre, entendiendo la parte apelante que a la vista de las pruebas que obran las actuaciones, se encuentran documentos oficiales que acreditan de forma incontestable que en los últimos cinco años la media de ingresos mensuales del Sr. Faustino es de 410 € al mes, y que esos son los ingresos reales del recurrente, en todos los conceptos, debidamente acreditado documentalmente en autos, siendo imposible mantener a sus otros dos hijos, Pio y Cirilo , si le diese a Adelaida los 300 € que establece la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con su propio criterio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil , Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja, y de hecho alimenta a otros dos hijos y ofrece para la hija de la demandada 150 € mensuales, y aunque haya visto reducidos sus ingresos, debe primar el interés de la menor, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . No puede pretender el apelante reducir la pensión de alimentos para sus hija, de 300 euros, alegando que no recibe ingreso alguno, ni salario, ni prestación de desempleo ni de ninguna otra índole, ni ayuda familiar, al haber agotado todas las prestaciones posibles y continuar en situación de desempleo, de parado de larga duración. En la Sentencia apelada se argumenta que la pensión fijada se hizo no en relación a un contrato laboral por el que percibiese determinados ingresos, sino que se tuvo en cuenta que el actor es un cantaor de flamenco de reconocida fama, y de la documental obrante en autos resulta que realizan múltiples actividades relacionadas con su profesión o derivadas de la misma, incluidos los derechos de autor, teniendo capacidad de trabajo, por lo que deberá hacer lo posible para obtener los ingresos con los que sostener a su hija, ya que la pensión no se fija en base sólo al salario concreto sino'al caudal o medios de quien los da'según expresa el artículo 146 del Código Civil , es decir en base a la capacidad económica global de la persona, que no sólo se reduce a los ingresos laborales, y resulta claro que la profesión del apelante, Faustino , conocido en los medios artísticos como Samuel ' Cebollero ', cuenta con los medios suficientes para incrementar sus ingresos, si ello fuera necesario. Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de la menor, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, debiendo ser desestimado el recurso.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que en esta alzada ha mantenido el Procurador Don José Luis Torres Beltrán en nombre representación de Don Faustino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 1112 de 2013, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.