Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 486/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00447/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36060 41 1 2015 0001359
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000294 /2015
Recurrente: Sabino
Procurador: ANGELICA GARCIA CARNOTA
Abogado: ANTONIO NAVEIRAS PITA
Recurrido: Marí Juana , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS,
Abogado: NEREA BAHAMONDE ROMANO,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.447
En Pontevedra a seis de octubre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento divorcio 294/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 486/16, en los que aparece como parte apelante-
demandado: D. Sabino , representado por el Procurador D. ANGELICA GARCIA CARNOTA, y asistido por el
Letrado D. ANTONIO NAVEIRAS PITA, y como parte apelado-demandante: D. Marí Juana , representado por
el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. NEREA BAHAMONDE
ROMANO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ
BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 15 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Doña María del Amor Santamaría Lema, en nombre y representación de DOÑA Marí Juana , frente a D. Sabino y debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por DOÑA Marí Juana D. Sabino celebrado a 5 de enero de 2005, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de ambos progenitores sobre los hijos en común Leticia Y Cipriano , atribuyéndose la guardia y custodia de los mismos a la madre. La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia, se resolverá por el art. 156 CC . Debiendo comunicarse todo aquello que dado el interés prioritario deban conocer los padres. A título indicativo son decisiones incluidas en la patria potestad. El cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero; elección inicial o cambio de centro escolar; las actividades extraescolares o complementarias; celebraciones sociales y religiosas de relevancia; actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico no habitual, tanto si entraño gasto como si está cubierto por algún seguro. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en lo que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2º.La atribución a la madre y a los hijos el uso de la vivienda y sus anexos, y el ajuar doméstico de lo que constituía el domicilio conyugal. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, gas, seguros y otros) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes, mientras la vivienda les pertenezca a ambos en propiedad. No cabe hacer pronunciamientos sobre las cuotas hipotecarias ni sobre el uso del vehículo tal y como se ha argumentado en los fundamentos de derecho precedentes.

3º.Se determina como régimen de visitas de los hijos a favor de D. Sabino , el siguiente: -Los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas.

-Respecto a las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad corresponderá al padre estar con sus hijos la mitad del periodo de vacaciones escolares conforme a la siguiente distribución: -Verano: Desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del día 15 de julio y desde las 12 horas del día 1 de agosto hasta las 21 horas del día 15 de agosto, los años pares, y desde las 12 horas del día 16 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio y desde las 12 horas del día 16 de agosto hasta las 21 horas del día 31 de agosto, los años impares.

-Semana Santa: Desde el Domingo de Ramos a las 12 horas, hasta el miércoles a las 21 horas, en los años pares, y desde el miércoles a las 21 horas hasta el domingo a las 21 horas, los años impares.

-Navidad: Desde las 12 horas del día siguiente al que comiencen las vacaciones escolares hasta las 21 horas del 30 de diciembre, en los años pares, y desde las 21 horas del 30 de diciembre hasta las 21 horas del 6 de enero, el año en que los menores estén con un progenitor, el otro progenitor tendrá derecho a tener a los menores desde las 16.00 horas hasta las 21 horas.

-El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a los menores en el domicilio materno en los distintos periodos antes referidos.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN para que el régimen de visitas expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores y, a estos efectos, se les requiere para que, en relación al régimen de comunicaciones, se traten de reforzar las mismas tanto en relación a facilitar la comunicación diaria entre los menores y el progenitor a quien no le corresponda la guarda por razón de periodo de que se trate, como entre los propios progenitores en cuanto al lugar en el que se encuentren en cada momento en los periodos vacacionales y en lo relativo a cambios de residencia por motivos profesionales, permitiéndose además en caso de enfermedad o accidente de alguno de los menores las visitas al mismo en el domicilio donde se encuentre, durante días alternos al menos durante una hora diaria en defecto de acuerdo entre los progenitores.

4º.Se señala una pensión alimenticia para los hijos menores a cargo de D. Sabino de 450 euros mensuales. Esta cantidad mensual se pagará por el padre anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que facilite la madre de los menores, y será anualmente actualizable de modo automático conforme a la variación porcentual del IPC de los doce meses anteriores publicado por el Organismo oficial competente.

5º.Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dichos hijos menores de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar, incluida la matrícula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas, etc, y, por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hayan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos. Tales gastos extraordinarios, serán satisfechos en la proporción de un 50% a cargo del padre y de un 50% a cargo de la madre, previa la acreditación de su importe y, salvo que concurran razones de urgencia, deberán ser consentidos por ambos cónyuges con carácter previo a su devengo.

6º.Se señala una pensión compensatoria a favor de Doña Marí Juana a cargo de D. Sabino de 250 euros mensuales durante 2 años. Esta cantidad mensual se pagará por D. Sabino anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que facilite Doña Marí Juana , y será anualmente actualizable de modo automático conforme a la variación porcentual del IPC de dos doce meses anteriores publicado por el Organismo oficial competente.

Se requiere a ambos progenitores que se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores y que se abstengan de toda conducta que pudiera afectar al rendimiento escolar de sus hijos o en la actualidad se encuentren desarrollando.

No procede hacer expresa imposición de costas.' Dictándose con fecha 24 febrero 2016 auto de aclaración disponiendo: ACLARAR Y RECTIFICAR que cuando en la sentencia de 15 de septiembre 2016 diga en el Fundamento de Derecho Sexto que 'Se atribuye al uso del domicilio conyugal a Doña Milagros ...' en su lugar ha de decir 'se atribuye el uso del domicilio conyugal a Doña Marí Juana '. Cuando en el Fundamento de Derecho Séptimo diga 'establecido el sistema de custodia compartida, existe discrepancia sobre la pensión de alimentos...', en su lugar ha de decir que 'Establecido el sistema de custodia individual, existe discrepancia sobre la pensión de alimentos...'.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sabino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción.

1.Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró el divorcio de los litigantes, atribuyó a la madre la guardia y custodia de los dos hijos menores, así como el uso de la vivienda familiar, fijó un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, impuso al padre la obligación de pago de la pensión de alimentos a los hijos por importe de 450 euros mensuales, y determinó también la obligación por parte del esposo de abonar mensualmente la suma de 250 euros en concepto de pensión compensatoria, durante un período de dos años.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Sabino .

2.El recurso impugna los pronunciamientos relativos a la fijación de la pensión compensatoria y la determinación de la cuantía de la deuda alimenticia. Haciendo referencia a la argumentación contenida en la sentencia, -que parcialmente se reproduce-, el recurso sostiene que la capacidad económica del recurrente se ha ido mermando de forma progresiva (de lo que serían reflejo la existencia de los apremios administrativos por impago de la cuota de autónomos, las dificultades de abono de la hipoteca, y la reducción de las cantidades que de forma voluntaria ingresaba el progenitor en favor de sus hijos).

3.En relación con la pensión compensatoria, el recurso sostiene la inexistencia de desequilibrio económico entre los litigantes, reitera la penuria económica que atraviesa el recurrente, y afirma que la esposa obtuvo ingresos durante el matrimonio procedentes de su actividad laboral 'de forma bastante constante', incluso antes de la celebración del matrimonio. El recurrente argumenta también con la dilación en la formulación de la pretensión y en la falta de acreditación durante ese tiempo de una búsqueda activa de empleo. Finalmente se sostiene que la demandante convive con otra persona de forma habitual, lo que privaría del reconocimiento del derecho a la pensión.

4.Como es conocido, la pensión compensatoria tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos, como recuerda la sentencia de primer grado. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma y que la sentencia precisa con toda corrección. En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que de forma ejemplificativa enumera el art. 97 del Código Civil . Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

5.La STS de 9 de febrero de 2010 reiteró como doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (vid. STS 3.10.08 ); se añadía también que para la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria no era necesaria la prueba de la necesidad del cónyuge acreedor ( STS 17.10 y 21.11.08 y 10.3.09 ), por la razón de que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos.

6.Respecto de la apreciación de la existencia del desequilibrio económico y de la determinación de su importe son datos de hecho relevantes los siguientes: a) el matrimonio se contrajo el día 5.1.2005, durando la convivencia aproximadamente ocho años; de él nacieron dos hijos, Cipriano , - NUM000 .01-, y Leticia , - NUM001 .05-; b) el Sr. Sabino trabaja como autónomo y constituía la fuente única de ingresos del grupo familiar; c) la incorporación de la esposa al mundo laboral ha sido esporádica, como con precisión recoge la sentencia, sin que tras el nacimiento de la hija se realizara actividad alguna; d) la esposa cuenta con 44 años, y ha sido quien se ha dedicado al cuidado de los hijos y a la atención del hogar durante el matrimonio.

7.De tales datos, suficientemente contrastados con la documentación y las pruebas personales practicadas en juicio, consideramos que los criterios fijados en la sentencia sobre la diferencia entre las masas patrimoniales y la situación de desequilibrio, así como la dedicación de la esposa a la familia, deben verse confirmados. En cuanto a la determinación de la cuantía, dada la situación económica de ambos esposos, -sobre lo que se insistirá más adelante-, su edad, la dificultad de acceso a un empleo y la dedicación de la esposa a la familia, la Sala considera que la suma fijada es ponderada en atención a las circunstancias concurrentes.

8.La alegación sobre la improcedencia de la determinación de la pensión compensatoria por la convivencia marital de la demandante con otra persona, además de resultar carente de soporte probatorio, constituye un hecho nuevo, no alegado durante la primera fase del proceso, lo que impide su consideración en esta alzada.

9.En relación con la pensión de alimentos, la discrepancia surge a la hora de cuantificar su cuantía.

Nos resulta llamativo que el recurso no proponga ninguna suma en sustitución de la fijada en la sentencia.

Si bien se miran las cosas, los argumentos del recurso no detallan la capacidad económica del esposo, sino que se limitan a exponer una serie de indicios indirectos, supuestamente indicativos de una situación de penuria económica. Pero notamos que se trata de actos de impago puramente voluntarios, -la falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social, las manifestaciones sobre dificultad de pago de la cuota hipotecaria, la reducción voluntaria de la cantidad que se abonaba a los menores-, que no se contrastan con medio de pruebas válidos que indiquen cuál es la realidad de los ingresos efectivamente percibidos por el recurrente, que dada la modalidad de su prestación laboral resultaban especialmente exigibles. Los razonamientos de la sentencia resultan exhaustivos y plenamente conformes con los medios de prueba aportados al proceso. Otro tanto sucede con las necesidades económicas de los menores, por lo demás no diferentes de las generales de niños de dicha edad. Del mismo modo, los datos de averiguación patrimonial, ya tomados en consideración en el auto de medidas, ofrecían soporte para el establecimiento de una cantidad aproximada de 225 euros por cada hijo, suma que se correspondía con lo que inicialmente y de forma enteramente voluntaria, el Sr.

Sabino aportaba para el sustento de la familia; en el segundo trimestre de 2015 se reconocieron ingresos por importe de 1.825 euros al mes; en 2013 se declararon ingresos anuales de 10.483 euros; la exigua cantidad que justifican los documentos aportados con la contestación no se corresponde con la probada capacidad de abono de la misma suma que voluntariamente ingresaba el demandado en favor de los hijos, lo que constituye sólido indicio de una mayor capacidad económica, superior a la reflejada en las autoliquidaciones tributarias; la deuda con la Seguridad Social se corresponde con impagos de 2011 y 2012, anteriores pues a la determinación de la cuantía de la pensión en el auto de medidas de octubre de 2015; se reconoce que no abona ninguna cantidad para habitar su vivienda, al asumir íntegramente su nueva pareja los gastos del alquiler. La esposa, como se dijo anteriormente, no percibe ingresos. Por tales motivos, -sobre los que subrayamos la falta de aportación por parte del recurrente de pruebas fehacientes sobre su real condición económica-, consideramos ponderada la suma fijada en la resolución recurrida. Se desestima el recurso.

10.Desestimado el recurso procede imponer al recurrente el pago de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recursos de apelación presentado por la representación de D. Sabino , contra la sentencia de fecha 15 febrero 2016 dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía , resolución que confirmamos en su integridad, sin pronunciamiento en costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.