Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 729/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA,sede Vigo

SENTENCIA: 00447/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0002639

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000729 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2014

Recurrente: Arcadio , Gregoria

Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ

Abogado: BIBIANA RODRIGUEZ PARADA

Recurrido: BANCO SANTANDER,S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: CARMEN FERNANDEZ-HONTORIA QUINTANERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 447

En Vigo, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 299/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 729/2015, en los que aparece como parteapelante: los demandantes DON Arcadio y DOÑA Gregoria , representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Varela González y con la dirección de la Letrada doña Bibiana Rodríguez Parada; y, como parteapelada: la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Gallego Martín- Esperanza, con la dirección letrada de doña Carmen Fernández-Hontoria.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Debodesestimar y desestimo íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Varela González , actuando en nombre y representación de Don Arcadio y Doña Gregoria ,absolviendoa la entidad BANCO SANTANDER S.A. de todas las pretensiones sostenidas en su contra, con imposición de las costas generadas a la parte actora.'

Segundo.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Arcadio y DOÑA Gregoria , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 21 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.-A modo de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden registrarse los siguientes:

a) En fecha 28 de noviembre de 2006, D. Arcadio y D.ª Gregoria firmaron una orden de suscripción de participaciones preferentes denominadas 'Sos Cuétara Preferentes S. A. U.', por importe de 200.000 euros con la mercantil 'Banco Santander Central Hispano S. A.'.

b) Con fecha 1 de diciembre de 2006, D. Arcadio y D.ª Gregoria y la mercantil 'Banco Santander S. A.' suscribieron una póliza de crédito en cuenta corriente, en la modalidad de 'crédito personal a tipo variable', por importe de 200.000 euros y vencimiento el 1 de diciembre de 2009.

c) Con fecha 23 de diciembre de 2009, D. Arcadio y D.ª Gregoria y la mercantil 'Banco Santander S. A.' suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 500.000 euros y con vencimiento el 23 de diciembre de 2023. En dicho contrato se consignaba, en cuanto a la finalidad del préstamo, lo siguiente:

'La finalidad del presente contrato es la cancelación de las deudas pendientes de pago que la parte prestataria mantiene con el Banco como consecuencia de las operaciones que seguidamente se describen:

El saldo deudor, que a fecha de hoy asciende a la cantidad de 150.000 euros, del crédito formalizado entre el Banco y la parte prestataria, núm. NUM000 , por importe de 200.000 euros, firmado con fecha 1 de diciembre de 2006.

El saldo deudor, que a fecha de hoy asciende a la cantidad de 2.665,37 euros, del crédito formalizado entre el Banco y la parte prestataria, núm. NUM001 , por importe de 100.000 euros, firmado con fecha 29 de diciembre de 2005.

Cancelación de opción de tipo de interés de las empresas Promociones 'Aloncortve S. L.' y 'Promociones Alvime Centro S. L.' por un total de 250.549,88 euros'.

d) En fecha 10 de diciembre de 2010, D. Arcadio y D.ª Gregoria suscribieron una orden de valores, con denominación 'orden de canje a nueva referencia', relativa a una operación de canje y suscripción de acciones 'Sos Corporación Alimentaria' por importe de 158.000 euros, en la que el emisor era la entidad 'Sos Corporación Alimentaria' (antes 'Sos Cuetára S. A. U.')

e) Con fecha 7 de enero de 2013 D. Arcadio y D.ª Gregoria suscribieron una orden de venta de las 'acciones Deoleo S. A.' (antes 'Sos Corporación Alñimentaria')

SEGUNDO.-1. En la demanda se solicita la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 28 de noviembre de 2006, así como de la póliza de crédito de fecha 1 de diciembre de 2006, de la orden de valores de fecha 10 de diciembre de 2010 y la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de diciembre de 2009.

El planteamiento era el siguiente: la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes se fundamenta en la existencia de un vicio de consentimiento, de suerte que siendo nulo tal contrato y habiéndose suscrito la póliza de crédito de diciembre de 2006 para la adquisición del producto a que se refiere aquel contrato nulo y que la cantidad de 150.000 del total del préstamo hipotecario de 2009 fue destinada a la cancelación de aquel, la nulidad arrastrará la de la póliza de crédito y al préstamo hipotecario, así como a la orden de diciembre de 2010, porque conforman todos una única relación contractual. Y es que - sigue exponiéndose en el punto VII de los Fundamentos de Derecho de la demanda - poniendo en relación los arts. 1310 y 1261 del Código Civil 'confirmándose la nulidad del primer contrato suscrito, los que devinieren en un momento posterior y tuvieran relación con el mismo no serían confirmables, al ser calificado el primer negocio jurídico realizado como inexistente, con arreglo a la máxima de que lo que es nulo desde el inicio no puede ser convalidable'.

2. Pues bien, siguiendo tal diseño en relación con elpetitumde la demanda, debe recordarse que en la contestación a la misma se planteaba la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda. La sentencia de instancia, que previa y metodológicamente debía haber abordado el tema de la caducidad de la acción, consideró, al no estimar probado el error ni el dolo, que no procedía entrar a resolver tal cuestión. Y, en su escrito de recurso, la parte actora en la instancia, exponía, respecto a la caducidad de la acción, que la acción ejercitada era la de nulidad de pleno derecho por inexistencia de consentimiento en la contratación.

Evidentemente no es así. Nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 '.

La cuestión que se plantea es la de determinar eldies a quodel cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina recoge el Tribunal Supremo en el auto de 9 de septiembre de 2015 y las sentencias de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

Pues bien, en el presente caso, las partes suscribieron el contrato de adquisición de participaciones preferentes el 28 de noviembre de 2006. Y con independencia de otros datos ilustrativos respecto aldies a quo(por ejemplo, en junio de 2009 la entidad 'Sos Cuétara' dejó de abonar el cupón), lo cierto es que es el propio actor quien, en su interrogatorio judicial, precisa con toda claridad y de modo categórico e inequívoco, que tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes en el año 2009: 'se dio cuenta de que tenía participaciones preferentes y que eran un producto de riesgo, a finales de 2009'.

Por lo tanto, tomando como referencia inicial del cómputo la fecha en que, respecto al producto de inversión objeto de litis, los actores tuvieron conocimiento de su verdadera y genuina naturaleza y riesgos (finales del año 2009), es llano que la presentación de la demanda (17 de febrero de 2014) se produce cuando la acción de nulidad estaba ya fenecida y, por tanto, de modo intempestivo.

3. Como se dijo, en el suplico del escrito de demanda, además de la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, se solicitaba la declaración de nulidad de: a) La póliza de crédito de fecha 1 de diciembre de 2006, por importe de 200.000 euros y b) La orden de valores de fecha 10 de diciembre de 2010 de canje y suscripción, así como c) la declaración de nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de diciembre de 2009, por el importe de 150.000 euros del crédito formalizado entre el banco y la parte prestataria el 1 de diciembre de 2006.

El fundamento de la pretensión de la parte actora, se exponía en la demanda, del modo siguiente: 'Teniendo en cuenta que la póliza suscrita en diciembre de 2006, lo fue única y exclusivamente para la adquisición de un contrato nulo y de que la cantidad de 150.000 euros del total del importe del préstamo hipotecario de diciembre de 2009, fue expresamente destinada a la cancelación de aquel, la nulidad arrastrará a la citada póliza de crédito y al préstamo hipotecario en el indicado importe, dado que estos contratos, así como la subsiguiente orden de diciembre de 2010, conforman una única relación contractual'.

Pues bien, aún orillando la cuestión de si efectivamente nos hallamos ante contratos vinculados, el planteamiento de la propia demanda respecto a la nulidad de estos contratos (póliza de crédito, préstamo hipotecario y orden de valores de canje y suscripción) determina la desestimación de la pretensión. Porque si la única razón de nulidad que se invoca respecto a los mismos, es su vinculación, subordinación o dependencia con el inicial contrato de inversión, respecto al que - se dice - 'conforman una única relación contractual', de modo que la nulidad de aquel determinaría de modo forzoso y derivado la nulidad de los demás, claro es que, desestimada la pretensión anulatoria del principal, decaería indefectiblemente la pretensión de declaración de nulidad de los que la parte actora califica de vinculados o subordinados.

4. La parte actora en la demanda (Hecho Segundo, nota a pie de página 8) se refiere a la 'orden de canje a nueva referencia' de 10 de diciembre de 2010, como 'una suscripción sustitutiva' de la anterior (es decir, de la suscripción de participaciones preferentes de 28 de noviembre de 2006). Y, en efecto, aunque coincide el núm. de contrato - 0049 5472 40 400200948 -, la orden de suscripción de 2010 se refiere a un canje voluntario por acciones 'Sos Corporación Alimentaria S. A.' por importe de 158.000 euros. Si lo que pretende apuntarse es la existencia de una voluntad novatoria extintiva en el contrato inicial y por ello su sustitución, al haberse alterado sustancialmente el objeto de aquel (acciones por participaciones preferentes), evidentemente no operaría la caducidad respecto a este nuevo negocio de adquisición de acciones por canje, dada la fecha de suscripción. Pero, obviamente, no sería posible declarar la nulidad del mismo por error o vicio en el consentimiento, por cuanto con independencia de que no se haya denunciado tal vicio respecto a esta nueva suscripción, se trataría de la adquisición de acciones (en la orden de valores 'renta variable'), producto cuyas características eran perfectamente conocidas por el suscriptor (que había adquirido con anterioridad acciones de diversas compañías: Santander, Telefónica, Realia Business, Zeltia, Ferrovial, etc.), ello además de que, como las califica la propia parte actora en su recurso, las acciones no son derivados financieros, sino que constituyen un producto primario de bajo riesgo, no comparables a las participaciones preferentes, en términos de riesgo y complejidad, ni - añadimos - en cuanto a las exigencias de información.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de D. Arcadio y D.ª Gregoria , contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.