Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 436/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00447/2016
S E N T E N C I A nº 447/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 323/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 436/2016, en los que
aparece como parte apelante-demandante, Luis Pablo , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y como
parte apelada-demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMACA Y SORIA, S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS GALLEGO COIDURAS, asistido por el Abogado D. JOSE ANGEL
URGEL ESCOLAN; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 17 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. en todas las pretensiones de la parte demandante, Luis Pablo , ESTIMÁNDOSE LA DEMANDA, declarando la nulidad de la cláusula contractual de interés mínimo y que se tenga por no incorporada en el contrato de préstamo suscrito por los actores, CONDENANDO a CAJA ESPAÑA al pago de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales de dichas cantidades. No procede la condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 19 de septiembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 de octubre y 18 de noviembre de 2015 fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

La demandada se opone a la imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento extrajudicial.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 de octubre (rollo 312/2015 ), 18 de noviembre (rollo 419/2015), ambas de 2015 y la de 8 de enero de 2016(rollo 548/2016 ). Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11(22) de julio de 2015 (rollo 302/2015 ) ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 5 de febrero de 2013, la demanda fue presentada el 19 de abril de 2016 y el escrito de allanamiento en fecha 14 de junio de 2016.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de noviembre de 2015 determinan que en el presente caso deba presumirse la existencia de reclamaciones verbales ante personal de la entidad.

En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada por prueba alguna, ni siquiera indiciaria.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2016 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del deposito constituido para recurrir dada la integra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casación al, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.