Sentencia CIVIL Nº 447/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 977/2014 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 977/2014 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 165/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Arcadio , Rosana
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JOSEP MARIA PRAT FIGUERAS
SENTENCIA Nº 447/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millan
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de diciembre de 2014 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 165/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia - 10/10/2014 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Arcadio , Rosana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo la demanda interposada pel procurador Samuel Rierola Serrat en nom de Arcadio i de Rosana , i que es va dirigir contra Catalunya Banc SA, i en conseqüència: Primer.- Declaro la nul litat dels contractes de compravenda de participacions preferents celebrats entre les parts en dates de 16 de febrer de 2004 per imports de 13.000 euros (emissió sèrie A) i de 15.000 euros (emissió sèrie B).

Segon.- Condemno a Catalunya Banc SA a pagar 18.680,28 euros a Arcadio i de Rosana , mes el interés legal a contar des del dia següent al del pagament als actors del preu per la venda de les accions i que se incrementará en dos punts a comptar des de la data d'aquesta sentència.

Es fa imposició de les costes a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Francisco Herrando Millan .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/05/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones de juicio declarativo ordinario suplicando la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por vicio, error en el consentimiento por falta de información por la mercantil demandada respecto al producto suscrito. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda y suplicando su desestimación. En la audiencia previa la parte actora, con voluntad transacional, reduciria su reclamación a 12.877'75 euros, por los intereses que recibió (escrito f. 229 y CD de la audiencia previa). Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia estimando la demanda. Contra la sentencia se alzó la demandada.



SEGUNDO .- Se advierten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Con carácter previo a la resolución del recurso es preciso resaltar que la sentencia a dictar en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, arts. 465 ; 461 LEC . Todo ello por cuanto la reducción ofertada por la actora respecto a la cuantía reclamada en su demanda, la parte demandada ni se pronunció, ni pidió aclaración de sentencia, ni articuló motivo alguno en su recurso de apelación.



CUARTO .- Planteó la mercantil apelante la naturaleza de las participaciones preferentes. Son un título valor. Son productos complejos de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Son productos sometidos a la LMV a tenor del art. 2. La jurisprudencia resalta, al respecto de su carácter de riesgo...es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer y interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de la cuota -partícipes ( S.TS. 25-2-2016 ). Lo que pone de relieve la naturaleza del producto, riesgos, complejidad que afecta a los suscriptores de dichos productos. Se desestima el motivo.



QUINTO .- Pretende la parte sostener que se está ante un simple contrato de compraventa. Se desestima el motivo. El art. 2 LMV, es claro al respecto y en el fundamente de derecho anterior se ha fijado la naturaleza y caracteres de dichas operaciones. Por demás la D. 2004/39/CE define los servicios y actividades de inversión en su art. 1.2) en relación con el anexo I.A y C al fijar los instrumentos financieros todo ello ajeno a la pretensión de ser una simple compraventa.



SEXTO.- - Alegó la consumación del contrato y la caducidad de la acción por transcurso del plazo. Se desestiman los motivos. Respecto a la consumación del contrato en relación con el plazo de caducidad de la acción de nulidad de los contratos a tenor del art. 1301 Cc . La jurisprudencia sostiene que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( SS.TS. 24-6-1897 ; 20-2-1928 ; 11-7-1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( S.TS.

27-3-1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó ( S.TS.

5-5-1983 ), insistiendo que no basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Así las acciones que persigue en el art. 1301 Cc . debe ser aplicado e interpretado atendiendo al espíritu y finalidad de la realidad social de las normas, según establece el art. 3 Cc . Así la jurisprudencia ha establecido al respecto que 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento mas temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios del Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbrido acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( S.TS. 12-1-2015 ). En el presente caso no cabe admitir la caducidad de la acción ejercitada cuando la demanda se presentó en febrero- 2014 y la comisión rectora del Fondo de Reestructuración en fecha 7-6-2013 aprobó el saneamiento de Catalunya Banc S.A. momento en que el inversor minorista conoció la situación de la mercantil demandada.

SÉPTIMO .- Alegó que con la venta de las participaciones, la parte actora asumió el consentimiento a la operación. Se desestima el motivo. La venta de participaciones al FGD no era un acto de convalidación de la suscripción de las participaciones. Ello se efectuó en base a una recuperación parcial de las inversiones en base a la intervención de la administración en relación a la entidad bancaria. No es un acto propio convalidante.

Los actos propios tienen su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SS.TC. 389/1988 ; 198/1988 y S.TS. 16-9-2004 ). La jurisprudencia exige para que los actos propios sean vinculante, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS.TS. 5-10-1987 ; 15-7-1989 ; 22-7-1990 ) además han de estar revestidos de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS.TS. 22-9-1988 ; 10-10-1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SS.TS. 31-1-1995 , 25-10-2000 ; 12-2-1999 ). En el presente caso la voluntad contraria a la convalidación de los actos impugnados fue clara al presentar la demanda suplicando la nulidad del contrato de suscripción de preferentes por los actores.

OCTAVO .- Respecto al deber y carga de la prueba sobre la información facilitada al cliente por la mercantil demandada. Ya el art. 79 LMV establecía la prioridad y defensa de los intereses a los clientes.

Así mismo el art. 19 D. 2004/39/CE estableció la obligación de informar adecuadamente a los clientes en la prestación de servicios financieros, deber de información con antelación a prestar el servicio reiterado en el art. 46 de la D. 2006/73/CE . En consecuencia, la entidad financiera tiene el deber de informar al cliente antes de la perfección del contrato de los riesgos y naturaleza de la operación expeculativa de que se trate. Ello deriva del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 Cc . Este deber comporta el de proporcionar a la otra parte información adecuada y comprensible acerca de los aspectos fundamentales del negocio, en concreto, ventajas y riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, así como su naturaleza y elementos esenciales. En virtud de la facilidad probatoria, corresponde a la mercantil la prueba de la información facilitada al cliente, su grado de comprensión en relación con las características, conocimientos y formación del minorista. Lo que no ha conseguido la demandada. Todo ello, máxime, en relación con la naturaleza, características del producto. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

NOVENO .- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, arts. 398 ; 394 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, SA contra la sentencia dictada el 10 - octubre -2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vic en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :