Sentencia CIVIL Nº 447/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 700/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000700/2016
NIG: 3802342120110009810
Resolución:Sentencia 000447/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000003/2012-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Adriana Maria Del Consuelo Franco Estupiñan Maria Teresa Asin Jimenez
Apelante Victorino Alejandro Martin Martin Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 700/2016
Autos nº 3/2012-01
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
3/2012-01, seguidos ante el Juzgado de nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Victorino , representado
por la Procuradora Dña. Carlota Falcón Lisón, y asistido por el Letrado D. Alejandro Martín Martín, contra
Dña. Adriana , representada por la Procuradora Dña. María Teresa Asín Jiménez, y asistida por la Letrada
Dña. María Consuelo Franco Estupiñan, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. juez sustituta Dña. María Isabel Cid Muñoz dictó sentencia el 11 de Octubre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CARLOTA FALCÓN LISÓN, en nombre y representación de DON Victorino , frente a DOÑA Adriana , representada por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA ASÍN JIMÉNEZ, y en su virtud DECLARO no haber lugar a ninguna de las modificaciones solicitadas, manteniendo las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012, dictada por este Juzgado. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Victorino la desestimación de la demanda de modificación de medidas (interpuesta el 11 de febrero de 2016) solo en cuanto a la pensión de alimentos; alega como motivos el error en la valoración de la prueba y la infracción de la doctrina en materia de alimentos y sobre modificación de medidas. Solicita que se suspenda la obligación de pago de la pensión hasta que cuente con ingresos suficientes para garantizar su propia subsistencia, debiendo, una vez esta esté garantizada, a partir de 500€ de ingresos, satisfacer una pensión de 50€ mensuales a favor de la hija común, Blanca ., de 13 años, que tiene reconocida una minusvalía del 84%.



SEGUNDO. Revisadas nuevamente las actuaciones, debe corregirse la apreciación contenida en el fundamento tercero de la sentencia de instancia en cuanto al carácter no permanente que la juez a quo atribuye a la situación de desempleo y ello a la vista de que el actor no consta que haya figurado dado de alta en la Seguridad Social desde la firma del convenio regulador, aprobado por la sentencia cuya modificación se insta, dictada en fecha 9 de noviembre de 2012 .En el convenio regulador se estipuló una pensión por importe de 150€ mensuales que debería elevarse a 250€ mensuales en el momento en que el progenitor consiguiera un trabajo, siempre que este le reportara unos ingresos superiores al SMI. El Sr. Victorino , que es albañil, sigue desempleado desde entonces. Ha agotado la prestación por desempleo, el subsidio y la prestación del programa de activación de empleo (426€ mensuales) en fecha 10 de enero de 2016. Convive con una nueva pareja y no consta que tenga otros recursos o ingresos para su sustento que los que ella le procura.



TERCERO.- Es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...).

En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: '1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos ha de afirmarse que sí concurren los requisitos necesarios para que proceda la modificación. Se registra un cambio objetivo, sustancial y que no depende de su voluntad: el recurrente no percibe cantidad alguna desde enero de 2016; no se trata de una circunstancia coyuntural: lleva en paro más de tres años. Procede, pues, revisar el pronunciamiento impugnado.



CUARTO. Los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de alimentos hacen hincapié en la necesidad de valorar el principio de proporcionalidad, art. 146 CC , y de evitar la fijación de cuantías ilusorias. Así, la STS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 alude al canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es, 50 euros por hijo. Y en la más reciente aún de 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 llega a la misma conclusión, recordando que 'la sentencia de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.'.

Atendidas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, procede estimar en parte el recurso, suspendiendo la obligación de pago de la pensión estipulada en el convenio hasta que el Sr. Victorino perciba ingresos, cualquiera que sea su naturaleza o procedencia. Si estos fuesen inferiores al salario mínimo interprofesional satisfará la pensión de 150€ mensuales debidamente actualizada. Si fueran superiores al salario mínimo interprofesional deberá abonar el importe allí pactado (250€) con las revalorizaciones procedentes.



QUINTO. Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en cuanto a la pensión alimenticia, que se regirá en lo sucesivo por lo indicado en el fundamento cuarto de esta resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.