Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 606/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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SENTENCIA nº 447/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En la Ciudad de Almería a 11 de Julio de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 606/17, los autos de Procedimiento Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 1080/16, siendo parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representado/a por la Procuradora Sra. Abad Castillo y dirigido por el Letrado Sr. Pozo Gómez, y parte apelada D. Sabino , representado por la Procuradora Sra. Montes Montalvo y dirigido por la Letrada Dª. Mª Teresa Góngora Gómez-Angulo.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Sentencia cuyo Fallo establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por D/Dña. Sabino con Procurador/a D/Dña.

RAQUEL MONTES MONTALVO frente a UNICAJA BANCO SAU con Procurador/a D/Dña. ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO, 1- Debo declarar y declaro la nulidad del tipo mínimo de interés- cláusula suelo-contenida en la escritura de préstamo que señala: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable será inferior al 3 % anual' 2- Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar la cláusula.

3- Debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a regularizar el capital vigente del préstamo que quedarían pendiente de amortizar sin la aplicación del tipo mínimo.

4- Debo condenar y condeno a la demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso desde el otorgamiento de la escritura de 5/5/2010 por importe de 6.490,48 euros a fecha 5/1/2016 , mas los excesos que se hayan devengado durante el proceso y se sigan cobrando hasta la efectiva eliminación de la cláusula y que se concretará y calculará en ejecución de sentencia conforme al art 220 de la LEC, sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo y el interés efectivamente cobrado desde la firma del contrato con referida cláusula.

6- Debo declarar y declaro nula la cláusula 6 que establece un tipo de interés de demora del 18 % que puede alcanzar un máximo de 25 % 7- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 4 in fine relativa a comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros, con absolución a la demandada de la pretensión de cantidad formulada.

8- Debo declarar y declaro nula la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación sexta bis, apartado 1 que señala 'por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazo de amortización del capital prestado'.

9- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes '.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



QUINTO/

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la entidad crediticia la estimación de la nulidad de la cláusula suelo que figura en el clausulado de la escritura de préstamo que motiva este proceso de ejecución hipotecaria, alegándose en esencia que la cláusula no debe considerarse abusiva y confusa, por lo que no debe de recalcularse los intereses de nuevo, puesto que la resolución recurrida estimó que era abusiva por falta de control de trasparencia en cuanto a la información facilitada a los ejecutados, cuando aparece el tipo de interés de forma clara, no resultando abusivo el interés suelo del 3,00%. En resumen, la demandada formula recurso de apelación en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada y falta de tutela judicial. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015) como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera escasamente el control de transparencia de primer grado o de inclusión, en cuanto que su redacción parece clara y aunque se ha resaltado en el clausulado, sin embargo aparece entre múltiples datos de bonificaciones y no existe una contraprestación en cuanto a una cláusula techo. Pero lo que es indudable es que no superaría el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere a un elemento definitorio del objeto principal del contrato y que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no superaría el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad seria factible en los términos expresado. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3- 2015, entre otras muchas.



SEGUNDO.- Se alega también por la recurrente que no tenía obligación de aportar documentación a la parte en sentido expuesto hasta el año 2011, mediante la Orden EHA/2899 de 28 de octubre, no se exigió a los bancos dicha entrega. Pero se olvida por el recurrente que la Orden de 5 de Mayo de 1994 ya exigía la entrega al solicitante de este tipo de préstamos de un folleto informativo, con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras, con posible examen de la escritura pública durante tres días y advertencia del Notario sobre las circunstancias del interés variable, especialmente si las limitaciones del tipo de interés no son semejantes al alza y al abaja.

En cuanto a la eficacia retroactiva de dicha nulidad la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.' Esta interpretación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, vincula a los órganos jurisdicionales que deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva.

En cuanto a la falta de tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitución en su variante de falta de fundamentación de la sentencia, carece de cualquier razón de ser habida cuenta la fundamentación abundante y más que extensa de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, la doctrina de esta Sección de la AP de Almería es considerarlas nulas por ser abusivas en cuanto que implican la posibilidad de resolver el contrato por impago de solo una sola cuota. A esto no es obstáculo el hecho de que se hubiesen dejado de pagar otras cuotas a causa de la demora en la interpelación judicial u otras causas, puesto que como se ha dicho en múltiples resoluciones la posibilidad de eludir el plazo para resolver el contrato, por un mero incumplimiento, supone una lesión para los derechos de los consumidores.

No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que está redactada en contrato de préstamo.

Siendo nula la estipulación, debe seguirse el dictado de la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015 que argumentaba: ' 49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C- 487/13 ). 50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. 51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula. 53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Por último, es concluyente en orden a los efectos de la declaración de nulidad, el ATJUE de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15, Ibercaja/José Cortés) que en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria como el que nos ocupa. En lo que nos interesa, vencimiento anticipado, concluye que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC. La resolución es reiterativa de la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en orden a la inoperatividad para producir efecto alguno: ' 37.En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).'. Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento anticipado, el Tribunal aclara su parecer: ' 39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).'

CUARTO.- .- En cuanto a las costas, se alega que no podía la parte conocer la sentencia que se invoca para apreciar la temeridad puesto que es de fecha muy posterior a los escritos de demanda y contestación. En efecto teniendo en cuenta la fecha de la demanda y la contestación a la misma, en relación a la sentencia que se cita del TJUE 21-12-2016, era difícil prever el dictado de la misma y sus efectos, al menos en mayo de 2017 en que se celebra la audiencia previa, por lo que la nota de la temeridad apreciada en las costas resulta de difícil aplicación, entendida como la iniciación de un litigio y el mantenimiento de la acción a pesar de conocer la parte que su tesis no podía prosperar. Señala por el Tribunal Supremo desde antiguo que litigaba temerariamente 'no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha' ( STS 21 abril 1950).

Asimismo en sentencia de 21.12.1985 : 'Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión'.. Lo que no se puede aplicar al caso que nos ocupa por las razones expuestas.

Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de Marzo de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos la expresada resolución solo en el sentido de suprimir la declaración de temeridad en materia de costas, confirmando el resto del fallo y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la