Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 434/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00447/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
-
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
Equipo/usuario: FGL
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662 /2017
Recurrente: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO
Procurador:
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: Edurne
Procurador: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado: JOSE SANTIAGO ALVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA
RECURSO DE APELACION (LECN) 434/18
En OVIEDO, a treinta de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº447/18
En el Rollo de apelación núm. 434/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 662/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Oviedo, siendo apelante
la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO , demandado en primera instancia, con la
asistencia de la Abogacía del Estado; como parte apelada DOÑA Edurne , demandante en primera instancia,
representada por el Procurador Sr. RAFAEL COBIÁN GIL-DELGADO y asistida por el Letrado Sr. JOSÉ
SANTIAGO ÁLVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta
María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18.06.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por doña Edurne frente a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, declaro que el Canal de los Molinos al que se refiere el hecho quinto de la demanda, es de propiedad privada, en régimen de comunidad de bienes, de la demandante y de los demás propietarios de molinos e instalaciones que se sirven o se han servido del mismo para tomar o evacuar las aguas que permitieron el uso de los molinos establecidos a lo largo de su recorrido y que las instalaciones hidráulicas que forman la sangradera del Molino de la Coría, propiedad de la demandante, son asimismo de su exclusiva propiedad.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26.11.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Edurne , quien actúa por sí y además en interés de las demás integrantes de la comunidad de propietarios del canal de los molinos interpone demanda de declaración de propiedad contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, siendo su pretensión la siguiente: - La declaración de que el llamado canal de los molinos, es de propiedad privada en régimen de comunidad de bienes de la actora y de los demás propietarios de los molinos e instalaciones, que se sirven o han servido a los mismos para tomar o evacuar las aguas que permitieron el uso de los molinos.

- Que las instalaciones hidráulicas que forman parte de la sangradera del Molino de la Coría, propiedad de la actora, son de su exclusiva propiedad.

La demanda fue estimada íntegramente en primera instancia llegando la magistrada a quo a la convicción que al realizarse diversas obras en la zona, los últimos 50 m. del cauce del Arroyo Cerón, antes de desaguar en el Río Piles, se ocuparon por realización de diversas obras, realizando un giro de 90º y derivando sus aguas al canal de los molinos, lo que supuso una modificación del cauce del arroyo Cerón, cuyas aguas pasaron a discurrir por parte del canal de los molinos, artificial y de propiedad privada, concluyendo que esa derivación del agua del arroyo Cerón a una parte del canal de los molinos, cauce artificial, no convierte a ese canal, en dominio público hidráulico.

Los elementos o instalaciones hidráulicas existentes desde la sangradera o toma de agua del canal hasta la devolución del agua al propio canal, se trata de instalaciones exclusivas y privativas del molino de la Coría.

Interpuesto recurso de apelación por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico alego como motivo de impugnación la infracción del art. 132 de la Constitución y de la vigente Ley de Aguas y del Código civil, y dando por cierto que se produjo una modificación del cauce del Arroyo Cerón por obras de urbanización, y que la situación de hecho actual es la de un arroyo que, en uno de sus tramos, en lugar de discurrir por el cauce natural por el que venía haciéndolo, al menos desde el año 1983 discurre por una propiedad privada atravesándola.

La tesis de la parte recurrente es que las Aguas del arroyo son, indiscutidamente, aguas públicas, y los cauces de las corrientes naturales, continuas o discontinuas, forman parte del dominio público hidráulico, entendiéndose por álveo o cauce natural el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias, y acreditado que un tramo del arroyo discurre a través de una propiedad privada, ese tramo del cauce forma parte del dominio público hidráulico.

Desde la entrada en vigor de la ley de aguas de 1985, las aguas que fluyen por los ríos y los arroyos, como sus cauces, sin excepción, forman parte del dominio público hidráulico.

La regulación de la ley de aguas no puede conducir a la aplicación de lo dispuesto en el art. 407 y 408 del código civil .



SEGUNDO.- El éxito de toda acción declarativa como es la ejercitada en la demanda, exige la concurrencia, entre otros, del justo título de dominio.

No existe aquí problema de identificación, de todas las periciales obrantes en autos existe conformidad en lo siguiente: tanto el molino propiedad de la demandante, denominado de Coria, como el molino denominado Cuesta la Piedra, como otro denominado Molinón, hoy Parador Nacional, aprovechaban antiguamente las aguas del Río Piles a través de un canal denominado Canal de los molinos, curso artificial y privado de aguas propiedad de los titulares de los referidos molinos. La captación de agua del Piles se realizaba aguas arriba a través de un azud, el cual se conserva. El citado canal alcanzaba la propiedad de la demandante por el lindero oeste, y del canal partía otro canal secundario denominado sangradera que derivaba parte de sus aguas al depósito de carga para alimentar el molino, para posteriormente devolver las aguas al canal inicial mediante el canal de descarga, resultando todo ello de propiedad privada. Infraestructura que sirve exclusivamente al molino El canal entró en desuso en los años cuarenta.

El arroyo denominado La Braña o Cerón, nace en las inmediaciones del barrio de Roces, manteniendo un caudal significativo de agua en toda época del año, siendo tributario del rio Piles siguiendo un cauce corto hasta el mismo.

En el vuelo del Instituto geográfico nacional del año 1956 se observa una línea que parece representar el antiguo cauce del arroyo Cerón, sin incorporarse al citado canal, hasta su confluencia con el río Piles.

Los vuelos de 1983 y 1984 muestran el curso del arroyo Cerón incorporándose al canal del molino tras cruzar el molino de Cuesta La Piedra, girando 90 grados hacia el norte y discurriendo paralelo al río Piles por su margen izquierda hasta el Parque Isabel la Católica. El único curso de sus aguas en la actualidad es atravesando la parcela de la demandada bajo su molino girando primero hacia el este y luego otro giro de 90 grados hacia el norte, discurriendo por el lindero este de la finca.

La incorporación de las aguas del Arroyo la Braña o Cerón al citado canal es una obra artificial ejecutada antes de 1983 y después de 1956, que implicó la inutilización de su cauce natural.

En la actualidad las únicas aguas que discurren por el canal de los tres molinos en desuso, proceden del nacimiento del arroyo Cerón.

Así vino ratificado por el Sr. Diez en su declaración de la vista al reconocer que el canal de los molinos es una construcción artificial que tomaba agua a través de un azud del Río Piles. Canal que iba paralelo al Río Piles en tanto que el arroyo, no iba paralelo al rio Piles, lo cruzaba transversalmente. A partir de 1983 el Arroyo Cerón al llegar a cruzarse con el canal desaparece, es desviado en su total curso a través del canal de los molinos.

En el mismo sentido se manifestó el Sr. Eutimio al declarar que el canal de los molinos alimentaba a 4 molinos y desembocaba en el Piles. El canal se cruza con 2 o 3 arroyos, entre ellos, el Cerón. A partir de 1983 desaparece el cauce natural del arroyo Cerón desde el punto que se cruza con el canal de los molino, por obras acometidas entre el Piles y el canal, y se incorpora al canal de los molinos, al llegar al molino de Coria corre por el lindero oeste a la derecha de la sangradera.

Toda vez que la postura del demandante a lo largo de todo el procedimiento es la acogida en sentencia, que el canal de los molinos es un canal artificial construido para el aprovechamiento de las aguas del Rio Piles por los molinos instalados a los largo del canal, cuyo origen se encontraba en un azud o toma de agua artificial, y el arroyo que por obras posteriores interrumpió su curso natural y fue derivado a un canal artificial y desde ese momento dejó de ser una corriente natural, que en nada empece a que el agua siga siendo de dominio público pero no los cauces artificiales por los que discurre al ser desviada.

Pronunciamiento que se combate en el recurso por parte de la Confederación Hidrográfica que considera, y en esto sí hay coincidencia, que las aguas del arroyo son indiscutiblemente aguas públicas, pero acreditado que un tramo del arroyo discurre por propiedad de la demandante, ese tramo del cauce forma parte del dominio público hidráulico, por cuanto las aguas que fluyen por los ríos y arroyos, como sus cauces, sin excepción, forman parte del parte del dominio público hidráulico, por cuanto se ha constituido como cauce natural del arroyo.

De ahí que el núcleo central del debate objeto del procedimiento se centre en determinar el título de dominio esgrimido por la apelada, una vez admitido que las instalaciones hidráulicas del molino son accesorias a éste, incluido el canal de los molinos, un canal artificial, propiedad de la actora y resto de copropietarios de los molinos.



TERCERO.- En el concreto supuesto de autos, un análisis pormenorizado de la amplia documentación obrante en autos, llevan a la Sala a compartir la convicción de la magistrada de Primera instancia en orden a estimar la naturaleza privada de los canal artificial, toda vez que la argumentación de la recurrente no es suficiente a efectos de acreditar error alguno en la interpretación que el juzgador 'a quo' ha realizado de la prueba practicada, y de la transformación de ese cauce artificial y privada en público.

La legislación decimonónica y la existente desde la primera Ley de Aguas de 1866 hasta nuestros días, vino reconociendo la existencia de una presunción de titularidad privada sobre los cauces artificiales.

Ya en la ley de Aguas de 1866 y sucesivas, si bien en una sección incorrecta por encuadrarse en la servidumbre de acueducto, así como en el Código Civil se mantiene la teoría de que 'en toda acequia o acueducto el agua , el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edifico a que van destinadas las aguas'.

El art. 4 de la ley de aguas de 1879 establecía en su art. 4 establecía que son públicas o de dominio público: 1º.- las aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio. 2º.- las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales.

Y en el art. 32 describía que el álveo o cauce natural de un río o arroyo es el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias. Los álveos de todos los arroyos pertenecen a los dueños de las heredades de los terrenos que atraviesan (art. 33). Y de conformidad con el art. 34 son de dominio público: 1º.- los álveos o cauces de arroyos que no se hallen comprendidos en el artículo anterior. 2º.- los álveos o cauces naturales de los ríos en la extensión que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.

Y en el art. 98 que en toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los cajeros y los márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que van destinadas las aguas.

La Ley de Aguas de 1985 establecía en su art. 2 que constituye el dominio público hidráulico del estado: b) los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. Y en el art. 4 define el álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua como el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias.

Y en el art. 5 dispone que son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular.

Y el art. 8 previene que las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente.

En su art. 46 habla de la servidumbre forzosa de acueducto, y prácticamente se reproduce el texto del Código Civil , cuando dice que en toda acequia o acueducto el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas, o en su caso de evacuación, de los que procedieren.

Ciertamente respecto de las acequias, cauces artificiales, en cuanto se consideran parte integrante de la heredad a la que van destinadas las aguas adolece de una cierta asistemática al regularse entre las servidumbres de acueducto.

Definiciones que han pasado en su práctica totalidad al actual RDL 1/2001 de, de 20 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Así su art. 49 aunque se refieren a la titularidad de los elementos de la servidumbre dispone que en toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas Por ello hay que prestar especial atención a la presunción legal que se deduce de la legislación reguladora sobre esta materia. En todo el articulado (138 de la Ley de 1866, 98 de la ley de 1879, 408 del Código Civil y 47 de la ley de Aguas de 1985 y art. 49 Legislación citadaCC art. 49 de la actual vigente) se afirma que en toda la acequia o acueducto, el cauce , los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad a que van destinadas. Esta referencia a considerarlo parte integrante comporta una presunción iuris tantum a favor de la titularidad dominical y no servidumbre sobre la acequia. Y esta presunción ha sido sostenida unánimemente por la doctrina y su existencia se deduce con mayor claridad del último inciso del art. 408 apartado 5 del Código Civil , que no es contradictorio con elLegislación citadaCC art. 408.5 47 de la Ley de Aguas de 1985 y 49 de la Ley actual vigente, y por tanto no queda derogado.

Este precepto además establece literalmente: 'en toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas'. Y añade que los dueños de los predios por los cuales, o por cuyos linderos pase el acueducto no podrán alegar dominio sobre él, ni derecho de aprovechamiento de su cauce o márgenes, a no fundarse en títulos de propiedad expresivos del dominio o derecho que reclamen'.

De este último inciso se deduce la presunción a favor de la titularidad dominical del dueño de la heredad.

Cuando el artículo 408 del CC oLegislación citadaCC art. 408 su correlativo 49 de la Ley de aguas se refieren a la acequia o acueducto podría en efecto confundirse si es en régimen de propiedad o servidumbre, pero al añadir además el cauce, cajeros y márgenes está refiriéndose al terreno en concreto.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa, consideramos que de la prueba practicada se desprenden datos suficientes para considerar probada la titularidad de la demandante sobre el canal de los molinos y los elementos accesorios, porque el artículo 408 del código civilLegislación citadaCC art. 408 en el último párrafo disponía que 'en toda acequia o acueducto, el agua, el cauce , los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas ' . Por tanto, el cauce artificial tiene un tratamiento jurídico accesorio de los predios a los que van destinados las aguas. Así se mantuvo en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas , en cuyo art. 47 , con otros términos se siguió el mismo criterio al disponer que 'en toda acequia o acueducto, el cauce, las cajeras y los márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinados las aguas, o en caso de emanación, de los que procedieran, 'norma contenida en el capítulo I del Título IV denominado tal capítulo de las 'servidumbres legales', lo que vuelve a reproducirse en el art. 49 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de aguas. En consecuencia, dice la STS de 22 de junio de 2009 que 'La normativa del Código civil o está derogada, si se opone a la vigente Ley de Aguas, o está recogida en la misma, si no se opone o queda algún fragmento vigente. Es decir, en materia de aguas, no interesa acudir a artículos del Código civil sino a la legislación especial de aguas, comenzando por su Ley. Y, como supletorio de todo ello, se aplica el Código civil pero no en el sentido de normas concretas, sino en el general que expresa el artículo 4.3 del Código y que reproduce la dispos ición final 1 de la Ley de Aguas .'

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 662/2017, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.