Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1086/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0802242120168151558
Recurso de apelación 1086/2017 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bernardino , GENERALI SEGUROS
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega, Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: MIGUEL HERREROS FERNÁNDEZ, Miguel Herreros
Parte recurrida: Cornelio
Procurador/a: Esther Ramos Montero
Abogado/a: Sergi Roca Vargas
SENTENCIA Nº 447/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 365/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de Bernardino y GENERALI SEGUROS contra la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Esther Ramos Montero, en nombre y representación de Cornelio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la representación de DON Cornelio contra DON Bernardino y GENERALI SEGUROS condeno solidariamente a los demandados: A) a pagar a DON Cornelio la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (10.425,15 €), cantidad que devengará para Bernardino el inter#res legal desde la fecha de inteposición de la demanda, y para GENERALI SEGUROS los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Las costas procesales deberán ser satisfechas por la parte demandada.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cornelio interpuso demanda frente al Sr. Bernardino y GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación de la cantidad de 29.804,74 €, como indemnización por las consecuencias del accidente ocurrido el 13 de febrero de 2015, cuando fue embestida su bicicleta por el vehículo conducido por el demandado y asegurado por la demandada. Reclama: - Días de baja: 5 días de hospitalización a razón de 71,84 €, 359,20 €; 136 días impeditivos, a razón de 58,41 €, 7.943,76 €; TOTAL 8.302,96 €.

- Secuelas: limitación global de la movilidad del segundo dedo de la mano derecha, 8 puntos; alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, 5 puntos; perjuicio estético, 8 puntos. Importe TOTAL 17.644,17 €.

- 10% de factor de corrección de los 25.947,13 €, 2594,71 €.

- Gastos médicos: 70 € de honorarios de la Doctora Josefa y 70 € del Doctor Jesús .

- Daños: gafas rotas, 523 €; bicicleta, 599,90 €, TOTAL 1.262,9 €.

En la vista la parte actora rectificó en 5 puntos la valoración de la secuela limitación global de la movilidad del segundo dedo de la mano derecha, reclamando 27.004,85 € La sentencia de instancia estima enteramente la demanda, con la modificación introducida en la vista, y condena al importe reclamado menos las cantidades consignadas por la aseguradora (16.579,70 €).



SEGUNDO.- La representación de GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS expone en su recurso que se ha valorado erróneamente la prueba, y mantiene que existe pluspetición, exponiendo las siguientes discrepancias: 1- DIAS DE HOSPITAL.

La recurrente acepta los días iniciales, del 13 al 16 de febrero de 2015, pero considera que el día de hospital para una intervención ambulatoria no debe ser computado, porque no se trata de un día hospitalario a efectos de baremo.

No puede compartirse el criterio de la recurrente porque, en el documento 9 de la demanda, cuando se detalla por el Hospital Comarcal, el tipo de asistencia del día 20-2-2015, se indica ' hospitalizado ' para ' cirugía de fractura oberta de falange ', por lo que debe computarse como día de hospitalización.

2- PERIODO DE ESTABILIZACIÓN LESIONAL.

Expone la recurrente que la demanda duplica la reclamación de los días de hospital , y los reclama también como impeditivos, pues desde el accidente y hasta la fecha del alta, el 29-6-2015 transcurren 136 días, y se reclaman 141 días (5 hospitalarios y 136 impeditivos), que se estiman.

Este motivo debe estimarse porque, efectivamente entre el 13-2-2015 y el 29-6-2015 transcurren 136 días en total, de los cuales 5 deben considerarse de hospitalización, por lo que debe reducirse el importe de la condena en 292,05 € (5 días a razón de 58,41 €).

También discrepa la recurrente de que todos los días deban considerarse impeditivos , considerando su perito que, a partir del 12-4-2015, y hasta el alta los días deben computarse como no impeditivos.

No podemos coincidir en este extremo con la recurrente porque no compartimos el criterio empleado por su perito, el Dr. Nazario , quien indicó en la vista que fijó los días no impeditivos atendiendo a que, aunque no se había estabilizado la lesión, como el Sr. Cornelio no trabajaba, ya no se veía impedido para realizar las actividades de la vida cotidiana. Pero el actor tiene reconocida una incapacidad permanente total, lo cual únicamente le impide realizar las actividades de la que era su profesión habitual, pero no le impide realizar otros trabajos, por lo que deben considerarse todos los días como impeditivos, máxime atendiendo a la agravación de su dolencia respiratoria.

3- SECUELAS.

En cuanto a la lesión de la mano considera la recurrente más acertada la valoración que realiza su perito, separando las distintas limitaciones que le han quedado al actor, y que hacen un total de 4 puntos, y no los 5 puntuados por el otro perito, tras rectificar su inicial valoración.

El Dr. Nazario afirmó en la vista que no es anquilosis en grado máximo, como refleja el informe de la Dra. que le dio el alta médica. Vemos que en el informe de alta (dto. 13 de la demanda), la Dra. Soledad recoge como una secuela la ' limitació funcional en el balanç articular en el màxim rang de flexo/extensió del 2n dit '. La discrepancia es únicamente de un punto, y consideramos correcta la aceptada por la sentencia de instancia.

Respecto a la valoración de la agravación de las lesiones nasales del actor considera la recurrente que, puesto que tres otorrinos aconsejaron la intervención quirúrgica, puesto que no existe informe del anestesista alertando de posibles riesgos, ello debe perjudicar a la parte actora, puesto que la intervención mejoraría la situación del actor, no pudiendo cargarse a la demandada el peor estado en que ha quedado por decisión propia, y por ello la secuela debería valorarse en 3 puntos y no en 5 puntos.

Tampoco puede compartirse el criterio de la recurrente. El Sr. Cornelio presenta una dismorfia nasal importante con obstrucción de la fosa nasal derecha total y de la fosa nasal izquierda amplia con hipertrofia de cornetes inferiores bilaterales, que podría ser tratada con una intervención quirúrgica de rinoseptoplastia (informe Dra. Josefa , dto. 10 de la demanda, informe Dr. Jesús , dto. 12); tiene un glaucoma, y sólo tiene visión de un ojo, por ello es comprensible su temor a los efectos de una anestesia, por lo que no se estima el motivo.

En relación al perjuicio estético la recurrente manifiesta su discrepancia porque el actor ya presentaba una desviación en la nariz que se le ha agravado con el accidente, por lo que se debe ajustar la valoración a 5 puntos.

Tampoco puede estimarse el motivo porque, como se acaba de describir, la desviación se ha visto aumentada considerablemente.

Finalmente, discrepa la recurrente sobre la aplicación del factor corrector por perjuicios económicos sobre la totalidad de la indemnización, cuando solo debe aplicarse sobre las secuelas, puesto que el actor no ha tenido perjuicio económico al seguir percibiendo su pensión de incapacidad permanente.

Asimismo, como se ha recogido, el Sr. Cornelio tiene reconocida una incapacidad permanente total que no le impide realizar otros trabajos distintos a lo que fue su ocupación habitual, por lo que el factor corrector debe ser mantenido en los términos estimados en la resolución de instancia.

4- DAÑOS MATERIALES.

Sostiene la recurrente que los gastos médicos , dos recibos de visitas médicas, son de fecha posterior al periodo de estabilización lesional, sin que acredite que vengan exigidas por prescripción médica para el tratamiento, por lo que considera que no debe satisfacerlos al generarlos unilateralmente la decisión personal del actor.

No puede compartirse el argumento por cuanto, ni el número de consultas es excesivo, ni fueron innecesarias, dada la situación provocada por el accidente, que agravó la obstrucción nasal, sin poder suministrar corticoides nasales al presentar glaucoma, y sin poder paliar las amneas con tratamiento con CPAP, a causa de esa agravación la obstrucción nasal (informe Dra. Josefa , dto. 10 de la demanda). Las consultas fueron necesarias para valorar el posible tratamiento, que siendo de intervención quirúrgica, de momento no ha aceptado.

En cuanto a las facturas de gafas y bicicleta , la recurrente no considera suficiente unos presupuestos, ni que deban reponerse a valor de nuevos sin depreciación.

No puede estimarse el motivo. En relación a las gafas, porque si se le fracturaron los huesos de la nariz, no se hace precisa mayor prueba en relación a las gafas, en relación a las cuales presenta una factura (dto. 20 de la demanda). Y en cuando a la bicicleta, el presupuesto (dto 21 de la demanda) refleja que no puede repararse porque tiene le cuadro doblado, y se indica el precio de otra equivalente. Y la reparación ha de ser íntegra.

5- INTERESES.

Invoca la recurrente el apartado 8 del art. 20 LCS para la no imposición de los intereses moratorios, porque la actuación procesal está justificada.

Sobre la procedencia de los intereses del artículo 20 LCS el TS, en su sentencia de 20 de septiembre de 2014 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS) resumía: 'Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ).' Asimismo, debemos recordar las SS AP Barcelona 28-9-2001 , 20-3-2009 y 2-6-2009 . Esta última señalaba que: 'Como ha venido proclamando con reiteración nuestro más Alto Tribunal la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirve, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador , justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuenta la finalidad del precepto, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimiento de la mora y de sus efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado, de la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa ( artículo 20 , regla 6ª, de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Ley 30/1995). (...) En la misma línea, y por las mismas razones, se ha modulado el rigor del brocardo 'in illiquidis non fit mora', que impide declarar la mora en los casos de iliquidez, habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa , y no constitutiva, del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado. En definitiva, no se trata -como dice la Sentencia de 11 de Octubre de 2007 , recogiendo los términos de otras anteriores- de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor.' Aplicando estos criterios el motivo también debe ser desestimado.

6- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Considera la recurrente que no deben imponerse las costas de la primera instancia porque su oposición estaba justificada, y la parte actora redujo su reclamación en casi tres mil euros en el acto de la vista.

Debe mantenerse la condena en las costas de la primera instancia porque la rectificación del error en la valoración de una secuela antes de iniciarse la vista, o la reducción de los 5 días en trámite de recurso, a causa de otro error en el cálculo, no impide considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de GENERALI ESPAÑA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga, el 6 de junio de 2017 , y CONDENAMOS a los demandados a abonar el importe restante de la indemnización, que fijamos en la cantidad de 10.133,10 €, manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin imponer las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.