Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 403/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00447/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000049
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000014 /2018
RECURRENTE : Obdulio , Almudena
Procurador/a : MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO
Abogado/a : CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ
RECURRIDO/A : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : ALEJANDRO JUNTO PETREMENT
Abogado/a : ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 447
En Burgos, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 403 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario 14/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 , sobre declaración de nulidad de
clausula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante D.
Obdulio y Dª Almudena representados por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio y defendidos
por el Letrado D. Ciro de la Peña Gutierrez; y como parte demandada-apelante 'BANCO POPULAR

ESPAÑOL, S.A' , representado por el Procurador Don Alejandro José Junco Petrement y defendido por el
Letrado Don Enrique Sanz Fernández- Lomana; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE IGNACIO
MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio en nombre y representación de D. Obdulio y Dª Almudena frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representado por el Procurador Sr. Junco Petrement, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que señala: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%' incluida en la escrita de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de julio de 2007, debiendo condenar y condenado a la parte demandada a rehacer todas las liquidaciones mensuales abonadas por los actores de devolución de préstamo hipotecario y restituirles a la actora las cantidades cobradas indebidamente, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por ambas partes se interpusieron recurso de apelación que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado de dichos recursos a la contraparte, por las mismas se presentaron los correspondientes escritos de oposición, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la demandada 'Banco Popular Español, SA'. - Por la representación procesal del 'Banco Popular Español, SA' se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda de los demandantes contra tal entidad y declara nula por abusiva, debido a la falta de transparencia, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés imponiendo un tipo mínimo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2007 y condena a dicho banco a devolver a los prestatarios demandantes las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de tal cláusula, esgrimiendo el banco como motivos del recurso la extinción de la obligación derivada del préstamo por contrato de dación en pago, la consiguiente falta de objeto, la renuncia de acciones por haberse pactado en tal contrato que el banco queda indemne de cualquier contingencia por actos u omisiones anteriores, y la validez de la cláusula discutida por reunir la misma los requisitos para ser transparente.

En lo relativo al contrato de dación de pago concertado por las partes y por el cual los demandantes saldaron las deudas que mantenían con el banco demandado por razón del contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa y otros contratos, mediante la entrega al banco de la propiedad de la finca hipotecada y otras fincas, hemos de señalar que este tribunal en consonancia con lo dicho por otras Audiencias, que la extinción del préstamo por amortización u otra causa, entre la cual se encuentra la dación de pago pactada entre el banco y los prestatarios, no impide que estos ejerciten la acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo extinguido y reclamen la devolución de los intereses cobrados en exceso por la aplicación de tal cláusula, y ello es así habida cuenta que la cláusula suelo en caso de ser declarada abusiva es una cláusula que adolece de nulidad absoluta o radical que como tal no puede ser objeto de subsanación o convalidación, no estando sujeta la acción para hacerla valer a plazo de caducidad o prescripción, de tal modo que el contrato de dación en pago que extingue el préstamo hipotecario, si bien determina la extinción de la deuda del prestatario para con el banco, no debe impedir que éste reclame contra el banco por una cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo y correlativamente solicite con amparo en el art.1.303 del CC , la devolución de todas las cantidades cobradas en exceso y de forma indebida en concepto de intereses por la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, pues tal cláusula al ser nula de pleno derecho se debe tener por no puesta y no debe producir efecto jurídico alguno, teniendo por ello derecho el prestatario a ser restituido a la situación existente de no haber mediado cláusula suelo, y reclamar por ello la devolución de los intereses cobrados en exceso por su aplicación.

En correlación con lo anterior debe desestimarse la alegación de falta de objeto debido a la extinción del contrato de préstamo motivada por la dación en pago, pues si bien es cierto que al quedar extinguido el contrato la cláusula suelo ya no puede operar en la vida de un contrato extinguido, pues obviamente no puede ser aplicada en el futuro, ello no puede hacernos olvidar que la cláusula suelo ha operado en la vida del contrato, es decir, ha sido aplicada en el pasado, y que en virtud de dicha aplicación el banco ha cobrado de forma indebida unos intereses que no tenía derecho a cobrar, y que por ello está obligado a devolver al prestamista por mor del art. 1.303 del CC , de todo lo cual se deriva que el ejercicio de la acción tiene objeto y razón de ser, pues la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo no opera en el vacío ni es vacua como consecuencia de la extinción del contrato de préstamo hipotecario por mor de la dación en pago pactada, ya que la consecuencia de tal nulidad que es el banco prestamista queda obligado a devolver al prestatario todas las cantidades que en concepto de intereses cobrado de forma indebida y en exceso por la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva durante la vida del contrato de préstamo hipotecario, de tal forma que la acción de nulidad si tiene objeto y finalidad concreta que justifica su ejercicio, sin que pueda alegarse que el contrato de dación en pago y la extinción consiguiente determine que el litigio quede sin objeto. Lo único que no tendría objeto es solicitar, como se hace en otros pleitos sobre cláusula suelo, que la citada cláusula sea expulsada o eliminada del contrato, y no aplicada en un futuro, dado que al haber quedado extinguido el contrato tal declaración no tiene sentido o razón de ser, pero es el caso que tal pedimento no ha sido solicitado por los demandantes, que se han limitado a reclamar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva y la restitución de las cantidades cobradas en exceso por su indebida aplicación durante la vida del contrato.

Se alega también en el escrito del recurso como motivo del mismo que en el contrato de dación en pago se pactó la renuncia a toda acción de reclamación por razón del préstamo y que en tal renuncia debe considerase comprendida la acción de nulidad de la cláusula suelo, señalando que tal contrato de dación en pago consignaba una estipulación del siguiente tenor: 'los transmitentes manifiestan y garantizan que mantendrán indemne al banco de cualquiera contingencia, de cualquier naturaleza, bien sea de naturaleza fiscal, legal o de cualquier otro tipo que pueda producirse por actos u omisiones a la fecha de la presente escritura, bien se haya conocido o aflore con anterioridad o con posterioridad a la indicada fecha de la presente'.

Pues bien, aquí hemos de señalar que propiamente estamos ante una cuestión nueva no planteada en tiempo y forma y no introducida debidamente en el debate, pues si se lee con detenimiento el escrito de contestación del banco a la demanda podemos comprobar que en el mismo se invocan como motivos de oposición la extinción del préstamo por el contrato de dación en pago, la falta de objeto del pleito por el anterior contrato, y la validez de la cláusula suelo por concurrir los requisitos para apreciar su carácter transparente, pero de forma expresa no invocó como motivo de oposición la renuncia por los demandantes a la acción para solicitar la nulidad de la cláusula suelo, ni invocó la citada estipulación del contrato de dación en pago que pretendidamente implica tal renuncia. Fue la juez de instancia quien sin haberlo pedido expresamente la parte demandada se planteó tal cuestión al examinar el contrato de dación en pago, y ciertamente la resolvió de forma correcta, pues como con acierto dice en la sentencia, pues la renuncia de acciones para que opere tiene que ser expresa y formularse de forma inequívoca, sin que quede duda sobre la intención de las partes sobre tal renuncia, y este no es el caso de la citada estipulación que ninguna referencia hace a la cláusula suelo, siendo la verdadera finalidad de la misma que el banco quede indemne de las obligaciones fiscales, legales y de otra naturaleza que correspondan a los transmitentes de los bienes dados en pago y por razón de la titularidad o propiedad de los mismos. No vemos por ninguna parte que existiera intención de renunciar a la acción de nulidad de la cláusula suelo, y como bien señala la parte demandante al contestar el recurso el banco bien podría haber solicitado la renuncia a tal acción como requisito previo al pacto de la dación en pago, y sin embargo no lo hizo, pese a tener conocimiento de la problemática generada por la aplicación de tal tipo de cláusulas en los contratos de préstamo.

Por último en lo referente a la validez de la cláusula suelo por concurrir los requisitos para apreciar su transparencia, nos remitimos a lo argumentado al respecto en la sentencia de instancia, haciendo nuestros los acertados razonamientos esgrimidos por la juez de instancia, plenamente conformes con la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia n º 241/2013, de 9 de mayo y posteriores, señalando tan sólo que para que una cláusula suelo sea considerada transparente, no basta con que esté incorporada a la escritura con una redacción clara y comprensible, que esté destacada en negrita y no pueda considerarse emboscada, es preciso que el prestatario consumidor a quien se impone la misma sea pleno conocedor de la carga jurídica y económica que tal cláusula y su aplicación va a tener en la vida del contrato, las consecuencias que va a comportar su aplicación, por lo cual el banco no sólo debe informar al cliente sobre su existencia e incorporación al contrato, sino que además debe informarle sobre tales consecuencia, sobre posibles alternativas, sobre la situación de los tipos y las perspectivas de su evolución, realizando incluso simulaciones sobre distintos escenarios, siendo el caso que no consta, pues nada se ha probado al respecto, que tal información explicativa se haya realizado, y que en consecuencia el cliente al firmar el contrato fuera consciente tanto de la existencia de la cláusula como de sus consecuencias jurídicas y económicas en la vida del contrato.

En definitiva, debe desestimarse el recurso del banco demandado con imposición de las costas procesales generadas por el mismo a dicho apelante.



SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por los dos demandantes. - Los demandantes formulan recurso de apelación contra la sentencia centrado en dos pronunciamientos concretos, la imposición de intereses y la no imposición de costas por dudas jurídicas.

En lo que concierte a los intereses de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo durante la vida del contrato, la sentencia de instancia sólo impone los previstos en el art. 576-1 de la LEC desde la fecha de la sentencia, argumentado que la parte actora se limitó a pedir de forma genérica la imposición de intereses sin concretar la fecha inicial de su computo. Aquí debe darse la razón a la parte recurrente, y señalar que declarada la nulidad de la cláusula suelo opera la aplicación del art.1.303 del CC que obliga a restituir las cantidades cobradas por razón del contrato o cláusula nula con más los intereses legales devengados por las mismas, devengo que opera desde la fecha de su abono, pues sólo con ello quien sufre la nulidad queda indemne de la misma, habiendo declarado este tribunal en Sentencia 552/2017, de 19 de mayo (citada en el escrito del recurso), en consonancia con la Sentencia del TS 103/2015, de 10 de marzo , que el art.1.303 del CC opera ipso iure, es decir de forma automática y por imperativo legal una vez que se declara la nulidad de una cláusula suelo, de tal forma que las consecuencias previstas por el mismo, la devolución de cantidades y el devengo de intereses por las mismas desde su abono, al ser una consecuencia que de modo necesario o inexorable impone la ley de modo directo e imperativo, deben ser aprecias por el juzgador incluso de oficio si no son solicitadas por la parte, pues debe entenderse que quien solicita la nulidad solicita las consecuencias legales que la ley impone a la misma de modo necesario, por lo cual los intereses de las cantidades abonadas deben devengarse desde su origen, desde que las cantidades indebidas fueron abonadas por los prestatarios al banco. En todo caso los demandantes pidieron en el suplico de su demanda que el banco les devolviera las cantidades que hubieran sido abonadas de más en virtud de la cláusula declarada nula, más los intereses legales de dichas cantidades, y por esto último debe entenderse, como es obvio y de sentido común, los intereses devengados desde el abono de las cantidades pagadas de forma indebida.

Y en lo que atañe a la no imposición de las costas de la primera instancia, la juez de instancia justifica tal pronunciamiento en las dudas jurídicas que a su juicio surgen del contrato de dación de pago sobre la renuncia de acciones. Pero ya hemos dicho en su escrito de contestación el banco no formula de forma expresa y como es debido la cuestión de la renuncia de acciones, y en concreto de la renuncia de la acción de nulidad de la cláusula suelo, y que tal cuestión se la plantea la propia juez a resultad de la lectura del contrato de dación en pago y de la inserción en el mismo de la estipulación en que hemos referido en el anterior fundamento. La cuestión de la renuncia de acciones es una cuestión nueva que como tal no fue expresamente planteada, y por ello la misma no puede servir de fundamento para apreciar dudas jurídicas, pues las mismas sólo pueden surgir de las cuestiones que han sido planteadas en forma como motivo de oposición y sometidas al debido debate procesal, no de las cuestiones que el juzgador se plantea a mayores respecto de lo alegado por las partes, o como vinculación con lo alegado por las mismas. A mayor abundamiento, la cuestión no plantea serias dudas, pues no existió renuncia expresa e inequívoca, y la lectura de la mentada estipulación evidencia que se está refiriendo a obligaciones fiscales, legales o de otra naturaleza que se derivan de la transmisión de la propiedad de las fincas dadas en cesión en pago de la deuda existente con el banco.

Por lo dicho, debe estimarse el recurso de los demandantes y revocarse parcialmente la sentencia de instancia en los dos pronunciamientos referidos, en el sentido solicitado por los apelantes, y ello sin efectuar imposición de las costas generadas por tal recurso, dado que el mismo ha sido estimado ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA' contra la Sentencia nº 351/2018, de 24 de abril dictada en Autos de Juicio Ordinario nº14/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de don Obdulio y doña Almudena y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en los pronunciamientos que declaran la nulidad de la cláusula suelo y condenan a tal banco a devolver las cantidades cobradas en exceso por su aplicación durante la vida del contrato; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales generadas en esta instancia por tal recurso al banco apelante. - Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Obdulio y doña Almudena contra la referida Sentencia nº 351/2018, de 24 de abril y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia dejando sin efecto los pronunciamientos sobre intereses y costas, acordando en su lugar condenar al banco demandado al pago de los intereses legales devengados por las cantidades abonadas de forma indebida y en exceso por los prestatarios, que se devengaran desde la fecha del abono o ingreso de tales cantidades, con incremento en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago, y ello con expresa condena al banco demandado al pago de las costas procesales generadas en la primera instancia; todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de los demandantes. - La desestimación del recurso de apelación del banco conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J ., mientras que la estimación del recurso de apelación de los demandantes determina la devolución a los mismos de tal depósito. - Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.