Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 400/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0122653
Recurso de Apelación 400/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 745/2016
APELANTE: EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
APELADO: D./Dña. Genoveva
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
D./Dña. Paula
D./Dña. Jesús
SENTENCIA NUM.447/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 11 de enero de
2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Nueve de los de Madrid en procedimiento de
juicio ordinario número 745/2016, interpuesto por la demandada, Empresa Mixta de Servicios Funerarios de
Madrid S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Mar Rodríguez Gil, con defensa ejercida
por la letrada doña Concha Mendoza, siendo parte apelada los actores, don Jesús , doña Paula y doña
Genoveva , representados por la procuradora de los tribunales doña Andrea de Dorremochea Guiot, con
dirección de la abogada doña Yolanda Gil Lozano. Es ponente el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS
CEZON GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 745/2016, se dictó, con fecha 11 de enero de 2018, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de D. Jesús , Dª. Paula y Dª. Genoveva , frente a la mercantil EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.A., que intervino en los autos representada por la Procuradora Dª. Mar Rodríguez Gil, y, en consecuencia, procede CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone la cantidad de VEINTIOCHO MIL EUROS (28.000 euros), a razón de 8.000 euros para cada uno de los demandantes Dª. Genoveva y D. Jesús y 12.000 euros a favor de Dª. Paula .

'Procede declarar las costas de oficio'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 12 de junio último.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 5 de diciembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Los actores reclaman en la presente litis a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. (en adelante Empresa Mixta de Servicios Funerarios) una indemnización de daños y perjuicios, en cuantía de 40.000 euros, por el quebranto moral sufrido por deficiencia en el servicio fúnebre de cremación y traslado de cenizas a una urna, que fue prestado por la entidad demandada al fallecimiento de la madre de los demandantes, doña Secundino , ocurrido el 18 de diciembre de 2014, siendo incinerada al día siguiente en el las instalaciones del Crematorio del Sur, consistente en error al etiquetar la bolsa que contenía las cenizas, que se introducía en la urna, figurando en el identificativo el nombre de una persona distinta (don Jose Ángel .), lo que fue descubierto por los actores el 25 de diciembre siguiente al óbito, cuando abrieron la urna para extraer algunas cenizas para su colocación en relicarios o colgantes, resultando imposible determinar si las cenizas pertenecían o no a la difunta doña Carmen , aunque la empresa demandada ha manifestado siempre a la familia que se produjo un error en el etiquetado, y que, por el rigor del protocolo seguido, las cenizas entregadas a los familiares eran las de doña Carmen y no podían ser de persona distinta.

Recayó sentencia en la primera instancia, que aplicaba la doctrina de la unidad de la culpa civil (dado que los actores ejercitaban acción de reparación de daños por culpa extracontractual), y, sentando la efectiva causación a los demandantes de un daño moral, diciéndose al respecto que '...no cabe sino entender que la mera incertidumbre que se irrogó a estos hijos sobre el paradero final de las cenizas de su madre ha quebrantado el ánimo y el sosiego de los mismos en tal situación de dolor excepcional y les ha impedido asumir el duelo en condiciones normalizadas' , habiendo sido de mayor intensidad o entidad constatada en el proceso el dolor experimentado por doña Paula , que era la cuidadora habitual de su madre, siendo tratada por un psicólogo durante año y medio de un estado ansioso depresivo por situación de duelo patológico con incapacidad para superarlo hasta que se resolviese la situación de pérdida de los restos de su madre, otorgó la mencionada sentencia una indemnización, a cargo de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, de 8.000 euros a favor de don Jesús , idéntica cantidad a favor de doña Genoveva y 12.000 euros a favor de doña Paula (28.000 euros en total).

Tal sentencia ha sido recurrida por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios a través de las siguientes alegaciones: [-Previa.-] Se insiste en la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que debió haberse demandado al Ayuntamiento de Madrid, al ser los cementerios y servicios funerarios competencia del Municipio, como ente local ( artículo 25, apartado dos, letra j, de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local ).

[-Segunda.-] Falta de legitimación activa ad causam ( artículo 10 de la ley procesal civil ) de, al menos, don Jesús y doña Genoveva . Se ha aportado un informe psicológico de doña Paula y ni esta ni sus hermanos han traído al proceso informe médico alguno y se ha condenado a la demandada a indemnizar a los tres demandantes con base en la mera existencia de un informe psicológico por el tratamiento a una sola de las actora, doña Paula . La magistrada a quo debió haber decretado, a la vista de los documentos de la demanda, y tras la audiencia previa, la falta de legitimación activa de, al menos, los demandantes don Jesús y doña Genoveva .

[-Tercera.-] Error en la apreciación de las pruebas relativas a la acreditación de los daños morales.

No existe prueba alguna que demuestre la lesión producida. La magistrada a quo resuelve sus dudas con la presuposición de la existencia de un daño inherente a los servicios funerarios, es decir que empatiza de tal modo con la parte demandante y su situación que olvida la obligatoria demostración de los daños y su nexo causal. Falta de objetividad y rigor jurídico de la juez a quo y falta de exigencia probatoria crea una gran indefensión e inseguridad jurídica.

[-Cuarta.-] El interés indemnizatorio manifestado por los demandantes desde el principio del conflicto que la juzgadora de la primera instancia no entiende. El procedimiento penal y la reclamación administrativa.

La juzgadora no aprecia intenciones espurias en los actores, pero sí un comportamiento indecente en la demandada. La magistrada a quo se ha posicionado desde el principio del lado de la demandante por solidaridad y empatía y este hecho le ha llevado a hacer continuos juicios de valor que la han alejado de la objetividad que se presupone a un órgano judicial. El término 'dolor excepcional' . La insinuación de 'bochornoso' (sobre las intenciones de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios al renunciar al interrogatorio de parte).

[-Quinta.-] Injusta ponderación de la indemnización.



TERCERO. La pretensión deducida puede perfectamente sustanciarse exclusivamente frente a la persona jurídica a la que se atribuye la causación del daño que se invoca por los actores en la demanda, de forma que la tutela jurisdiccional pedida puede hacerse plenamente efectiva solo frente a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, en el marco de cuyo ejercicio empresarial tuvo lugar la incidencia a la que los demandantes atribuyen el daño sufrido, por el que reclaman, sin que nos hallemos en el caso contemplado en el apartado dos del artículo 12 de la ley procedimental, con independencia de la relación existente entre el Ayuntamiento, al que incumbe asegurar la prestación de los servicios fúnebres en virtud de normas de Derecho Público, y la empresa demandada, prestadora efectiva del servicio. No existe falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la legitimación activa negada por la demandada, los actores alegan en su demanda una actuación de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, materializada por uno de sus dependientes en el ejercicio de su cometido laboral, que les produjo (afirmación del nexo causal) un daño moral, somatizado en el caso de una reclamante. La acción de la demandada, el daño y la relación de causalidad requerirán de prueba, y no se daría la responsabilidad pedida caso de no acreditarse cualquiera de los anteriores requisitos que, en cuanto aducidos en la demanda, hacen que los actores litiguen como titulares del objeto litigioso ( artículo 10 de la ley procesal civil ) y queden en el proceso concreto legitimados para sostener su pretensión en el juicio.

La legitimación ad causam no es el fumus boni iuris , imprescindible para la adopción de una medida cautelar, sino la existencia de acción (en este caso de resarcimiento) como deducida.

La entrega a los actores de cenizas en una urna como pertenecientes a su madre, en cuyo interior había una bolsa con cenizas, etiquetada con el nombre de otra persona (hecho cierto, reconocido por la demandada) forzosamente engendra en los hijos receptores una duda acerca de si las cenizas son efectivamente las de su madre, y qué suerte han podido correr las cenizas auténticas caso de no ser de su madre las que han recibido. Tal duda fue fundada e irresoluble (nunca podrán estar seguros de que las cenizas entregadas sean efectivamente de su madre) y necesariamente causó en los hijos una inquietud, desasosiego y dolor, manifestado de una forma u otra, pero objetivable como turbación efectiva no necesitada de prueba ( in re ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) por ser evidente que el hecho (descubrimiento de una etiqueta en la bolsa de cenizas procedentes de una cremación que indica que aquellas pertenecen a otra persona) causa indefectiblemente un daño moral en las personas que, como parientes próximo, hijos en este caso, reciben los restos del ser querido de la empresa que, contractualmente, estaba obligada a cuidar escrupulosamente de la autenticidad de origen de las cenizas que iban a ser entregadas a los familiares como las de un difunto determinado. Rechazamos que los actores hayan sobredimensionado el error en que incurrió la empresa demandada, lo que se dice en la contestación a la demanda (fundamento de derecho jurídico material primero, párrafo cuarto), porque el error, por su consistencia en la clase de servicio en que tuvo lugar, fue de singular gravedad atendidos sus previsibles efectos, de lo que no puede sorprenderse la sociedad demandada que, como perfectamente conocedora del ámbito en el que opera, manifiesta en el párrafo sexto del mismo fundamento de su contestación que 'en el mundo funerario todos los incidentes incrementan exponencialmente el padecimiento de los familiares', pasaje que también se reproduce en la sentencia recurrida.

En el caso de la demandante doña Paula , el sufrimiento derivado de esa incertidumbre que implica el desconocer (para siempre) si las cenizas entregadas son o no las de su madre (imposibilidad de una prueba de ADN admitida por la propia demandada, documento 5 de los de la demanda) se manifestó en un estado ansioso depresivo muy elevado, a causa de la pérdida de los restos de su madre, con los efectos de dificultades para conciliar el sueño y mantenimiento del mismo durante la noche, períodos de somnolencia diurnos, bajo estado anímico, incapacidad para experimentar placer, pérdida de interés e insatisfacción en la mayoría de las actividades de la vida diaria (anhedonia), fatiga y cansancio, derivados del estado anímico, baja autoestima y sentimiento de vulnerabilidad e inseguridad, miedo constante a ciertas circunstancias como espacios abiertos, dificultades para concentrarse, percepción pesimista acerca de su futuro y fobia social que le impidía relacionarse con normalidad en situaciones de la vida diaria, según informe del psicólogo don Everardo , que trató a la demandante doña Paula durante año y medio (a partir del 7 de enero de 2015, esto es muy poco después de la apertura de la urna y descubrimiento del etiquetado de la bolsa con el nombre de otra persona), emitió el informe del documento 6 de los de la demanda y declaró como testigo en el juicio, sin que por su testimonio (apreciado por el Tribunal de apelación a través de la grabación audiovisual del interrogatorio) quede duda de ninguna clase de la relación de causa a efecto entre la incertidumbre sobre el paradero de los restos de su madre y el estado ansioso depresivo grave padecido, considerando fiables y solventes las apreciaciones del psicólogo señor Everardo (tiempo 10'50'' de la grabación): 'No (la depresión no viene en principio del fallecimiento de su madre, según acaba de preguntarle el letrado de la demandada) . Cuando uno se enfrenta a la perdida siempre hay una sintomatología depresiva, que no tiene por qué ser un diagnóstico de depresión mayor o depresión condicionada por un hecho, sintomatología depresiva, esta sintomatología depresiva se ve agravada por hecho de la pérdida de las cenizas, porque ella no puede hacer frente, ni yo como profesional puedo hacer frente a trabajar el duelo con una persona cuando no está resuelto el hecho tener el cuerpo de la persona fallecida' .

La prueba, tanto en lo referido a don Jesús y doña Genoveva (el hecho acreditado del etiquetado erróneo tiene, por sí, entidad bastante para necesariamente crear desasosiego, tribulación o sufrimiento en el hijo que recibe las cenizas de su madre, tras la incineración), como en lo que atañe a doña Paula , ha sido debida y correctamente valorada por la magistrada a quo , que ha actuado con manifiesta objetividad, rigor jurídico y debida sensibilidad (que en nada oscurece su recta ponderación de la prueba y aplicación del derecho) al dictar su sentencia que es detallada y minuciosa en cuanto a su motivación. Negamos, a la vista de la actuación de la juzgadora de la primera instancia en las dos sesiones de la audiencia previa, en el juicio y por los términos de la sentencia, que la magistrada a quo se haya posicionado del lado de la demandante por solidaridad o empatía o que haya hecho juicios de valor que la hayan alejado de la objetividad exigible a quien ejerce funciones jurisdiccionales, como se dice en el escrito de interposición del recurso. El término empleado 'dolor excepcional' en la frase '...no cabe sino entender que la mera incertidumbre que se irrogó a estos hijos sobre el paradero final de las cenizas de su madre ha quebrantado el ánimo y el sosiego de los mismos en tal situación de dolor excepcional y les ha impedido asumir el duelo en condiciones normalizadas' , es referido al sufrimiento por la muerte del ser querido, con claridad atinente a una 'situación de dolor excepcional' previo a descubrir que las cenizas recibidas vienen etiquetadas con el nombre de otro fallecido, situación ya existente cuando la constancia de la equivocación en el etiquetado quebrantó 'el ánimo y el sosiego' de los hijos.

Y sobre la insinuación de 'bochornoso' que censura la apelante, la voz 'bochorno' aparece incluida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en el siguiente contexto: 'Tan solo en este pleito civil se ha hecho ofrecimiento de condonar el precio del servicio, en la consideración de haber solo fracasado una de las prestaciones contratadas (la del proceso de cremación) y no las anteriores (traslado del cadáver, velatorio), que se prestaron a conformidad, como si en este tipo de circunstancias pudiera escindirse la satisfacción de los clientes en razón de cada uno de tales servicios.

El referido ofrecimiento, para mayor bochorno, ni siquiera se ha acompañado del pago o consignación del referido importe. No sorprende tal comportamiento en quien aboca a los hijos de la fallecida a un interrogatorio en juicio del que luego renuncia in situ sin razones aparentes' .

Se trata de una respuesta que la sentencia da a determinadas razones esgrimidas por la demandada por las que aminoraba la importancia de su deficiencia en la prestación del servicio. 'Bochorno' tiene en el Diccionario de la Academia de 2014, en su cuarta acepción, el significado de 'desazón o sofocamiento producido por algo que ofende, molesta o avergüenza' y en la sentencia recurrida se aplica al hecho de que una oferta de reparación económica del daño por parte de la demandada, que se consideraba por la juzgadora insatisfactoria, ni siquiera se hubiese acompañado de pago o consignación. A ello se añade en la sentencia, como muestra de falta de voluntad de la demandada de reconocer la debida dimensión del error en que se incurrió y de paliar o reparar el efecto del error, que Empresa Mixta de Servicios Funerarios hizo empleo abusivo de las facultades que le procuraba el proceso al imponer la presencia de los tres actores en el juicio para su interrogatorio y renunciar a la prueba en el mismo acto, sin tener la cortesía para con los actores de haber anunciado con anterioridad su intención de renuncia. De todas estas consideraciones hechas en la sentencia no se infiere la falta de objetividad de la magistrada en su dirección de la primera instancia del proceso ni la predisposición a favor de la parte actora que injustamente se denuncian en el escrito de interposición del recurso.

El daño moral sufrido por los actores fue efectivo: evidente, por la propia consistencia de los hechos en los casos de don Jesús y doña Genoveva y directamente acreditado el de mayor entidad padecido por doña Paula . El daño proviene de un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada y debe ser resarcido, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil . La restitutio de las cosas al estado en que se hallaban antes de revelarse el error en el etiquetado resulta imposible y la reparación del daño ha de hacerse mediante una compensación económica. El daño, encarnado en la duda perenne sobre la ubicación de las verdaderas cenizas de la madre de los demandantes, es de innegable gravedad para los hijos que lo sufren. No se trata de un error de consecuencias nimias, porque los actores siempre podrán pensar que la mutación de las etiquetas pudo también darse con las cenizas. La indemnización, o ponderación económica del daño moral, se fija en razón de criterios de equidad y de objetivación crítica del mal situado en el sentimiento de los sujetos que lo han padecido o aún lo padecen, al objeto de compensar el daño causado. Y, así las cosas, no pueden tildarse de excesivas, irrazonables o desmedidas las indemnizaciones de 8.000 euros a favor de don Jesús , la misma cantidad a favor de doña Genoveva y 12.000 euros a favor de doña Paula .



CUARTO. Se desestimará el recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0400- 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 400/18, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.