Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 110/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00447/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0001687
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
Recurrido: Bienvenido
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00447/2018
En la ciudad de Ourense a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario 262/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 110/2018, entre partes, como apelante, Banco Santander SA, representado por la procuradora
Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. José Iglesias Ares, y, como apelado, D. Bienvenido ,
representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 diciembre 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Diego Rúa Sobrino, actuando en nombre y representación de don Bienvenido , contra la entidad Banco Santander, S.A. representada por la Procuradora doña Marta Ortiz Fuentes; DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento grave por la entidad demandada de las obligaciones contractuales que le afectaban en la comercialización de los valores del tipo SOS Cuétara Preferentes S.A.U. que el actor suscribió por un importe total de 50.000€ y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato en virtud del cual don Bienvenido pasó a ser titular de un valor del tipo SOS Cuétara Preferentes S.A.U. así como la de las operaciones posteriores que determinaron el canje de esos títulos por acciones y el cobro de comisiones por depósito, custodia, administración y mantenimiento de esos títulos. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Santander, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones; debiendo la entidad bancaria demandada devolver al actor el importe de 50.000 € más los gastos y comisiones cobrados en razón de los valores litigiosos, todo ello con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; mientras, don Bienvenido deberá restituir a la entidad demandada los rendimientos y/o dividendos percibidos por los valores y acciones objeto de litis, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como las acciones Deóleo de las que es titular.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Bienvenido , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Bienvenido presento demanda contra Banco Santander SA en ejercicio de acción resolutoria y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios en relación con el contrato concertado por ambos respecto a valores 'SOS Cuetara preferentes SAU' que el actor adquirió por un importe nominal de 50.000 euros mediante orden de suscripción fechada el 28 de noviembre de 2006, con posterior canje por acciones.

La sentencia apelada admite la acción resolutoria ejercitada con carácter principal, alzándose frente a ella la entidad demandada con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de cosas a la parte contraria. Alega la prescripción de la acción ejercitada con carácter subsidiario por aplicación del artículo 945 del código de comercio , la improcedencia de la resolución por infracción del deber de información precontractual, error en la valoración de la prueba en orden a la falta de información e inexistencia de incumplimiento contractual posterior al contrato de suscripción de los valores.

En su escrito de oposición al recurso la parte actora insiste en el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad en base a lo cual defiende la procedencia de la resolución o subsidiariamente de la acción resarcitoria ejercitada subsidiariamente.



SEGUNDO .- El articulo 1124 del código civil , invocado en el escrito rector en apoyo de la acción resolutoria, presupone la existencia y validez del contrato, contempla supuesto de incumplimiento de obligaciones posterior al momento en que se produjo la perfección del contrato.

En este caso, la demanda no relaciona hechos posteriores al nacimiento del contrato susceptibles de dar lugar a la resolución por incumplimiento ya que los vicios o defectos que denuncia se enmarcan en la fase precontractual. En relación con ello se decía en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2017- rollo 684/2016 -, con base en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente en orden al riesgo económico que pudiera derivar de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento pero no puede servir de base a una acción resolutoria por incumplimiento contemplada en el artículo 1124 CC , esencialmente porque el incumplimiento opera en la fase de ejecución del contrato mientras que el defecto de asesoramiento o de información afecta a la fase precontractual de formación de la voluntad. En tal sentido la STS 479/2016 de 13 de julio , razona que 'es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm.

654/2015, de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Insiste en la idea la STS de 13 de septiembre de 2017 , con cita de la antes aludida 479/2016 de 13 de julio , al señalar: 'Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.



TERCERO .- A la luz de la doctrina que antecede no puede aceptarse la resolución contractual que la sentencia de instancia funda en el incumplimiento por la entidad bancaria de obligaciones previas a la contratación de las participaciones preferentes, lo que lleva a admitir el recurso en este extremo, con la consiguiente necesidad de entrar en el análisis de la acción subsidiariamente formulada de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones como empresa prestataria de servicios de asesoramiento.

El Tribunal Supremo admite la responsabilidad de las empresas de servicios de inversión por los daños sufridos por sus clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes debido al incumplimiento grave de los deberes de información, diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero.

En tal sentido merecer reproducirse la doctrina recogida en la STS 677/2016, de 16 de noviembre , citada con otras en la antes mencionada de 13 de septiembre de 2017 del siguiente tenor: '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. Tal doctrina es aplicada en la mas reciente STS de 14 febrero 2018 que condena a entidad bancaria a indemnizar por defectuoso asesoramiento en relación con deuda subordinada.



CUARTO.- Sentado lo anterior, se hace preciso analizar si la entidad demandada ha cumplido las obligaciones que le incumbían en la contratación litigiosa, teniendo en cuenta la naturaleza del producto contratado y el perfil del actor y, para el caso de que no lo hiciese, si ha sobrevenido un daño que, en adecuada relación causal, pueda atribuirse al incumplimiento, ya que el éxito de la acción se halla supeditado a los requisitos clásicos de daño, culpa y nexo causal entre uno y otra.

Pues bien, a la vista de la argumentación que la sentencia apelada recoge sobre tales extremos y que se reproduce por remisión, en particular sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, consideración como asesoramiento de los servicios prestados por la demandada e incumplimiento por esta de los deberes de información, diligencia y lealtad que le incumbían, procede admitir la acción ejercitada subsidiariamente puesto que de dicha argumentación resulta la concurrencia de todos los requisitos antes señalados, esto es, daño al actor consistente en la pérdida de valor de las participaciones preferentes, incumplimiento por la demandada de las funciones y deberes inherentes al asesoramiento y nexo causal entre aquel y éste por cuanto el incumplimiento motivó la suscripción de un producto que no se hubiese adquirido de conocer la posible pérdida de capital que finalmente se produjo.

La indemnización ha de responder a la real pérdida, viniendo determinado el daño por el resultado de deducir del importe de la inversión inicial, el valor actual de los productos adquiridos y de los rendimientos que de los mismos ya percibieron los actores más los intereses legales devengados por la suma resultante computados desde la fecha de la interpelación judicial, según expone la STS de 30 de diciembre de 2014 .

Ante la falta de datos precisos para realizar el cálculo, procede diferirlo al trámite de ejecución de sentencia de forma que de la suma invertida se retará el importe de los rendimientos percibidos y el valor de las acciones en que los títulos se transformaron a la fecha de la conversión, más los intereses legales devengados por la cantidad resultante computados desde la fecha de interposición de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 1108 del Código civil .



QUINTO.- Frente a lo razonado en el recurso, no se estima aplicable a la acción de que se trata el artículo 945 del código de comercio conforme al cual la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años. Cierto es que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2009 admite su aplicación a la responsabilidad de las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes basándose en 'la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa'. Ahora bien, aquella sentencia parte de la actuación de la empresa de servicio de inversión por cuenta de sus clientes, en ejecución de instrucciones expresas (congregación demandante, ordenante o comitente, que hizo entrega de una suma de dinero a sociedad de inversión para invertirla en instrumentos financieros de renta fija a corto plazo), con lo que viene a referirse a los supuestos en que aquellas intervienen como comisionistas realizando la función de los antiguos agentes de cambio y bolsa como ejecutores de las órdenes recibidas, sin incluir los servicios de asesoramiento propiamente dichos que son los aquí contemplados (en sentido idéntico, sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de junio y 13 de septiembre de 2018 ), de modo que el plazo de prescripción no ha de ser el trianual del artículo 945 del código de comercio sino el general previsto en el artículo 1964 ante la falta de norma especial, plazo que no había transcurrido cuando se efectuó la reclamación extrajudicial que precedió a la demanda.



SEXTO.- El pronunciamiento que se efectúa supone estimación parcial de la demanda y del recurso. En consecuencia, no se hace expresa declaración sobre las costas de ambas instancias, ( artículo 394 LEC en relación con el 398 LEC ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Primera Instancia Dos de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 262/2017, cuya resolución se modifica en el sentido de desestimar la acción resolutoria ejercitada en la demanda y estimar parcialmente la acción subsidiariamente formulada de indemnización de daños por incumplimiento contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora conforme a las bases que se fijan en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir..

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.