Sentencia CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 431/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00447/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008270
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000505 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Luis , Estibaliz
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 447/18
En Pontevedra, a 3 de diciembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 505 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 431 /2018, en los que

aparece como parte apelante- demandado, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como partes apeladas-demandantes, Luis y Estibaliz , ambos representados
por el Procurador de los tribunales, Sr. DIEGO RUA SOBRINO, y asistidos por el Abogado D. PABLO LUIS
RUA SOBRINO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO, con fecha 3 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Diego Rúa Sobrino, actuando en nombre y representación de don Luis y doña Estibaliz frente a ABANCA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés ( cláusula suelo) prevista en el punto e) de la Estipulación Tercera Bis ('Tipo de interés aplicable') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 15 de noviembre de 2005, otorgada ante el notario don Francisco León Gómez, identificada con el número 2774 de su protocolo, suscrita entre 'Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra' (hoy Abanca) y don Luis y doña Estibaliz .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (4%), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 1 punto.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

- CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo y la cláusula de redondeo al alza, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes, aplicando el tipo de interés variable pactado -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula sexta bis de ' resolución anticipada por la entidad de crédito' inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2005, otorgada ante el notario don Francisco León Gómez, suscrita entre los litigantes. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.

'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandado, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Luis y doña Estibaliz contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 15/11/2005, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas suelo y de vencimiento anticipado del contrato, con solicitud de condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya determinación se deja para ejecución de sentencia.

La entidad demandada, en su escrito de contestación, se allanó a la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y suelo, cuantificando el importe a devolver por la aplicación indebida de la cláusula suelo en 3616,94 euros, ya abonado a los demandantes, y que, en el acto de audiencia previa, vino a desglosar de la siguiente forma: 2946,28 euros, en concepto de principal, y de 670,66 en concepto de intereses. Y que, por lo que se refiere a los intereses, corrigiendo lo expresado en el escrito de contestación, manifestó haber sido calculados desde la fecha de cada cobro.

La sentencia de instancia estima la demanda , en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula suelo, condenando a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: 'i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (4%), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de un punto.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.' Con imposición a la entidad demandada de las costas del proceso.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio en costas, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en las consideraciones que se pasan a exponer.

Así, sobre la base de la regulación contenida en el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se razona que, en el supuesto de litis , no se ha producido un allanamiento total a la demanda, sino parcial, por lo que resulta de aplicación el inciso b) del apartado 2 del art.4 del citado Real Decreto Ley. Con lo cual, teniendo en cuenta que no se ha admitido el cálculo de la demandada, no se puede aplicar con exactitud este inciso por cuanto no se sabe si en ejecución de sentencia el demandante obtendrá un importe mayor al consignado por Abanca. Provocando ello que sea necesario acudir al régimen general de costas.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que no estamos ante un allanamiento total y que se han estimado todas las pretensiones de la actora, Abanca ha de ser condenada en costas.



TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio en costas.

Argumentando, al respecto, que se ha producido una infracción del art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, en relación con el art. 395 LEC. Por existir un allanamiento total a las pretensiones de la parte actora.

Que la recurrente se ha allanado a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de vencimiento anticipado, habiendo materializado además la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo mediante el abono a la parte demandante de la cantidad de 3616,94 euros (en concepto de principal e intereses), siendo esta la cantidad total que corresponde restituir a la actora.

Que estamos, por lo tanto, ante un allanamiento total y no ante un allanamiento parcial, toda vez que en lo que se refiere al 'dies a quo' del devengo del interés legal, se han abonado dichos intereses desde la fecha de cada cobro indebido.

Que los demandantes no acudieron al procedimiento extrajudicial articulado en el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero.

Que visto que la parte demandante no ha acudido al procedimiento extrajudicial y de acuerdo con el art.4-2 a) del Real Decreto Ley 1/2017, hay que considerar que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art.395-1 párrafo 2º de la LEC.

Que, habiendo sido la propia parte demandante la que ha diferido para el momento de la ejecución de sentencia la concreción de la cantidad a abonar por la demandada y sin contradecir efectivamente los cálculos aportados por la entidad bancaria en ningún momento, no se puede considerar que la recurrente haya efectuado un allanamiento parcial por la mera posibilidad de que, en sede de ejecución, los cálculos de la demandada puedan ser erróneos.

En consecuencia, no procede la imposición de costas a la recurrente en aplicación del art. 395-1 LEC.



CUARTO.- En la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se viene a indicar que: 1.-'...el presente real decreto ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tiene suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusula suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/, C-307/15 y C-308/15'.

2.- 'En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

3.- 'Como es previsible que el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea suponga el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades.

En este sentido, es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento, en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

4.- 'En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

En tal sentido, el art.4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, viene a disponer: ' Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.'

QUINTO.- En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que la entidad demandada, de forma voluntaria, dejó de aplicar la cláusula suelo tras el dictado de la STS de fecha 9/5/2013.- 2.- Que la parte actora interpuso la presente demanda en fecha 10/7/2017. Y, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, solicita la condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya determinación se deja para ejecución de sentencia.

3.- Que los demandantes no acudieron al procedimiento extrajudicial articulado a través del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (con rango normativo de ley), ya que no presentaron reclamación previa alguna ante la entidad bancaria, sino que directamente acudieron al procedimiento judicial presentando el escrito de demanda iniciador del presente proceso.

4.- Que la demandada, en su escrito de contestación, se allanó a las pretensiones de la demanda, si bien teniendo en cuenta que, en lo que respecta a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación a la cláusula suelo, el allanamiento se formula hasta la cantidad de 3616,94 euros, por ser ésta la cantidad que procede devolver a la parte actora. Aclarando, en el acto de audiencia previa, que la cantidad de 3616,94 euros, se desglosa en 2946,28 euros, de principal por intereses cobrados en exceso por aplicación de la cláusula suelo, y en 670,66 euros, en concepto de intereses legales desde la fecha de cada cobro.



SEXTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante un caso de susceptible contemplación en alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017, por cuanto se interpuso demanda por la parte actora sin haber acudido al procedimiento extrajudicial a que hace referencia el art.3 del citado Real Decreto Ley.

Ello en cuenta, en el supuesto de litis, en principio, el allanamiento de la demandada cabe ser conceptuado como total, pues se hace respecto a todas las pretensiones de la demanda, esto es, declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y suelo así como a las consecuencias restitutorias derivadas de la declaración de nulidad de ésta última.

El supuesto de allanamiento parcial del inciso b) del apartado 2 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017 viene a configurarse para el caso de discordancia entre las partes acerca del importe de la cantidad a restituir por mor de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. De imposible apreciación en el supuesto de litis por la falta de determinación cuantitativa del importe restituible por parte de los demandantes, que se limitan meramente a mostrar su disconformidad con el determinado por la demandada. Al punto de no alcanzar a acreditarse la concurrencia del requisito final del art. 4-2 b) de la norma legal, de obtención por el consumidor en sentencia de un resultado económico más favorable que la suma que le fué abonada por la entidad bancaria, al haberse dejado la cuantificación del procedente importe restitutorio para ejecución de sentencia.

Todo ello nos conduce a la aplicación al caso de la normativa general de la LEC en materia de costas.

Que, por existir allanamiento a la demanda en el trámite de contestación, vendría a consistir en el art. 395-1 LEC.

Debiendo entenderse de aplicación en el supuesto de litis, la previsión general del referido precepto.

Al no ser apreciable la concurrencia de mala fe en la demandada. Teniendo en cuenta que, en su momento, dejó de aplicar la cláusula suelo tras el dictado de la STS de fecha 9/5/2013. Y no consta tampoco pretendiese hacer operativa la cláusula de vencimiento anticipado del contrato.

En consecuencia, procede el acogimiento del recurso de apelación y consiguiente revocación parcial de la sentencia en el apartado de las costas procesales del proceso.



SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, no se hace especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.