Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 89/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000089/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001638/2013

SENTENCIA Nº 447/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1638/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante, Dª. Gema, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Manuel Martínez Rico y defendida por el Letrado D. Jerónimo Sarmiento Morato, y como parte apelada, 'Automatic Play Night, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Margarita Tornel Saura y dirigida por el Letrado D. Raimundo Domínguez Galiana.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Tornel Saura, en nombre y representación de Automatic Play Night S.L., contra Dña. Gema, debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la demandante la cantidad de 64.580, 47 €, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el pago.

2.- Que desestimando la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lara Medina, en nombre y representación de Dña. Gema, contra Automatic Play Nigh S.L.:

2.1.- Debo absolver y absuelvo a la citada reconvenida de las pretensiones deducidas contra ella en el punto 1º del suplico de la demanda la reconvención.

2.2.- Se declara la falta de competencia de este Juzgado para conocer de la pretensión deducida en el punto 2º del suplico de la demandada, por corresponder esta al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

3.- Se condena a la demandada/reconviniente Dña. Gema al pago de las costas procesales causadas en la demanda y en la reconvención'.

Segundo.-Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Gema, que fue admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Automatic Play Night, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 89/19, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Gema interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia impugnada, en los que se fija la cuantía de la indemnización a cuyo pago se la condena, alegando infracción de normas jurídicas, concretamente de los arts. 6, 7, 1101, 1124, 1152, 1154 y 1255 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, pues partiendo de la existencia de un incumplimiento contractual mutuo, considera que la cláusula penal pactada debe ser objeto de ponderación judicial, fijando la condena en la cantidad de 22.182'07 €, para lo cual debe reducirse la suma establecida en sentencia (64.580'47 €) con el importe de 42.398'4 €, correspondiente al periodo transcurrido desde que la demandante debió dar de baja administrativamente la máquina recreativa (16 de mayo de 2013) hasta el final de la permanencia (2.420 días), a razón de 17'52 € diarios, al ser esta cantidad la media de beneficio diario obtenido por la explotación de la máquina durante el año 2013.

'Automatic Play Night, S.L.' se opone a dicho recurso sosteniendo que la cláusula penal pactada prevé una liquidación anticipada de daños y perjuicios que exime a esta parte de su prueba concreta, sin que la jurisprudencia admita la moderación judicial en estos casos. Por ello, solicita que se mantenga la interpretación de normas jurídicas y valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia frente al criterio subjetivo e interesado de la parte demandada.

Segundo.-Contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Supuesto incumplimiento contractual de la empresa instaladora.

La cláusula sexta del contrato aportado como documento nº 1 de la demandada, reguladora del incumplimiento unilateral, dispone lo siguiente:

'En el supuesto de que la Sra. Gema incumpliere unilateralmente el presente contrato, decidiendo dejar de explotar las referidas máquinas recreativas en su local, vendrá en la obligación de reintegrar a Automatic Play Night, S.L., personalmente o a través de los avales prestados en este documento, el precio que corresponda al periodo que faltare por transcurrir de exclusividad contratada y la suma de 30 € por día y máquina, en que, debido al referido incumplimiento, hayan dejado de funcionar, en concepto de daños y perjuicios por el lucro cesante derivado del incumplimiento del pacto de explotación en común. Las referidas cantidades serán exigidas desde el día en que fehacientemente se exija el cumplimiento del contrato por Automatic Play Night, S.L.hasta el día del vencimiento de los plazos convenidos, de acuerdo con lo prevenido en los pactos Primero, 1, 2 y 3, y Tercero, B, 1, 2 y 3, del presente contrato'.

La parte demandada y ahora apelante, tras aceptar en su recurso que la máquina recreativa fue retirada del local en fecha 16 de mayo de 2013 a petición de ella misma, achaca a la demandante un incumplimiento contractual que, según su criterio, debe ser valorado para moderar la indemnización de daños y perjuicios resultante de la cláusula penal referida, consistiendo dicho incumplimiento en el hecho de no haber cumplimentado correctamente la documentación presentada ante la Conselleria de Hacienda para dar de baja administrativamente la máquina instalada, la cual tenía una permanencia hasta el 30 de diciembre de 2020 que impedía a esta parte instalar en el local la máquina de otra empresa mientras tanto. Es más, afirma que la demandante realizó con mala fe la presentación de la baja de forma defectuosa, al no estar debidamente legitimadas las firmas ante notario, para lo que fue requerida por la Conselleria en fecha 21 de mayo de 2013, haciendo caso omiso al requerimiento. Dicha irregularidad se cometió intencionadamente, ya que toda la documentación relativa a la instalación de la máquina (autorizaciones y renovaciones) se presentó de manera correcta, con las firmas debidamente legitimadas, salvo la baja de fecha 16 de mayo de 2013.

La sentencia recurrida rechaza las alegaciones de incumplimiento contractual de la parte actora realizadas por la demandada, al no considerar probado que la Sra. Gema propusiera a 'Automatic Play NIght, S.L.' la extinción del contrato y que ésta lo aceptara, sino únicamente que la empresa instaladora se llevó voluntariamente la máquina del local, pero no porque estuviera de acuerdo con la resolución del contrato, sino porque la demandada se lo exigió, manifestando que ya no iba a continuar con la explotación.

Esta conclusión queda corroborada con el documento nº 3 de la demanda, en el que la Sra. Gema comunica a 'Automatic Play NIght, S.L.' que, a partir de la fecha de ese documento (15 de mayo de 2013), el bar denominado 'Cafetería Saboy' permanecería cerrado, al dejar la actividad por motivos personales, considerándose liberada de la obligación de custodia de las máquinas, solicitando que tramitaran en su nombre ante la Administración las bajas en los registros que correspondan.

En definitiva, no cabe duda, pues así ha sido admitido por la parte demandada, que existió incumplimiento del contrato por su parte al no respetar el plazo de duración establecido en el mismo (180 meses o 15 años desde el día 12 de abril de 2005, esto es, hasta el 12 de abril de 2020).

En realidad, el incumplimiento que se atribuye a la demandante se sustenta en un hecho posterior, cual es no haber tramitado correctamente, y de modo intencionado, la baja administrativa de la máquina ante la Conselleria de Hacienda y Administración Pública de la Generalitat Valenciana, lo que le impidió instalar en el local la máquina de otra empresa diferente.

Pero tampoco sobre esta cuestión pueden acogerse las pretensiones de la parte recurrente por dos motivos.

El primero, porque, como indica la sentencia impugnada, la firma por la demandante del documento J17 (documento nº 5 de la contestación) no significa ineludiblemente que esta parte mostrara su conformidad con la resolución del contrato, sino que, de los medios de prueba llevados a cabo resulta que la firma de este documento y su presentación ante el organismo público competente fue una exigencia de la demandada, quien se negó a permitir que los empleados de la demandante retiraran la máquina, cuando se personaron en el local con esta pretensión, si no firmaban previamente el documento de la baja administrativa (documento nº 4 de la contestación), dado que su intención era instalar la máquina de la otra empresa con la que ya había negociado (declaración testifical de D. Pedro Francisco, esposo de Dª. Gema y avalista del contrato).

Y el segundo, porque en el contrato de instalación de la máquina no se pactó la obligación de la empresa instaladora de cumplimentar los trámites administrativos precisos para lograr la baja de la máquina instalada en el supuesto de incumplimiento unilateral del contrato por la propietaria del local, por lo que no puede achacársele incumplimiento de una obligación no establecida contractualmente.

Por todo ello, no cabe sino confirmar la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, recordando al efecto que esta función es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la subjetiva e interesada de las partes litigantes.

Y aunque los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias recurridas, pues la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), no se aprecia en la sentencia analizada el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados. Simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora 'a quo', fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.

En consecuencia, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

Tercero.-Cláusula penal.Facultad de moderación.

Una vez rechazada la pretensión de que se declare el incumplimiento contractual de la empresa instaladora, e incluso siendo dudoso que este pronunciamiento, contenido en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de primera instancia, haya sido objeto de recurso de apelación, el cual se limita a los pronunciamientos de los fundamentos quinto y sexto, los razonamientos jurídicos en los que la parte apelante fundamenta la pretensión de moderación de la cláusula penal decaen necesariamente.

En este sentido, constituye doctrina del Tribunal Supremo en relación con la aplicación de las cláusulas penales que, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado, resultando de aplicación la pena pactada cuando el deudor incumple totalmente la obligación ( STS. de 18 de junio de 2015 y 21 de febrero de 2014, entre otras muchas).

En atención a dicha doctrina, la cláusula pactada, y anteriormente transcrita, debe considerarse válida y eficaz, al haberse cumplido exactamente uno de los supuestos previstos, cual es la decisión unilateral de la Sra. Gema de dejar de explotar la máquina en el local antes de la finalización del contrato, declarando al respecto el Alto Tribunal que 'cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista', pues 'la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido' ( STS. 585/2006, de 14 de junio, y 366/2015, de 18 de junio, entre otras).

En definitiva, como expone la STS. de 7 de mayo de 2012, 'la jurisprudencia - sentencias de 10 de mayo de 2001, 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006, entre otras muchas- respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' que crearon - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- y rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido'.

Cuarto.-Costas procesales de la alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gema contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los autos de juicio ordinario nº 1638/2013, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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