Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 949/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 949/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 478/2017
Parte recurrente/Solicitante: Julieta
Procurador/a: ERLISBETH CANOLES MEDINA
Abogado/a: ANGEL LAFOZ TORRES
Parte recurrida: Luis Miguel
Procurador/a: Rosa Mª Carreras Cano
Abogado/a: FELIX SOLE RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 447/2019
Magistrados:
Dª. María Pilar Martín Coscolla
Dª. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 27 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 27 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 478/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Julieta contra Sentencia de fecha 18/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosa Mª Carreras Cano, en nombre y representación de Luis Miguel .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Barri Pájaro, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra Dª Julieta , y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, atribuyendo el uso del que había sido domicilio familiar al demandante.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'.

En el auto de aclaración de fecha 7 de junio de 2018, cuyo contenido del fallo es el siguiente: ' Estimo la petición formulada por el Procurador RAFAEL COLOM LLONCH de la parte Luis Miguel de RECTIFICAR la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 18/05/2018, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: D. Rafael Colom Llonch Procurador de los Tribunales de D. Luis Miguel y Dª. Erlisbeth Canoles Medina Procuradora de los Tribunales de Dª Julieta .'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Julieta se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 18 de mayo de 2018 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 478/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallès.

Solicita la recurrente le sea atribuido el uso del que fuera domicilio familiar, que la sentencia de instancia atribuyó al Sr. Luis Miguel . Entiende la recurrente que en el acto del juicio se produjo por parte del Juzgador a quo un error en la valoración de la prueba, al haberse acreditado que no dispone de ingresos suficientes para subsistir, frente a la situación económica del demandante que tiene unos ingresos mensuales que rondan los 2.600 euros, pese a lo cual no se le atribuyó dicho uso. Alega que no abandonó voluntariamente el domicilio familiar y si lo hizo fue porque en la provincia de Teruel dispone de una vivienda de su propiedad y por motivos de salud. Señala que es evidente el enorme desequilibrio económico existente entre las partes que hace que no sea ajustada a derecho la decisión recurrida.



SEGUNDO.- Debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto. La parte apelante no compareció en las actuaciones hasta el momento del juicio, no habiendo contestado a la demanda formulada por el Sr. Luis Miguel . En dicho escrito, y formulando la correspondiente reconvención, la parte demandada debió solicitar le fuera atribuido el uso del domicilio familiar si ese era su interés. La recurrente no solicitó medida alguna al respecto no pudiéndose acordar de oficio el uso del domicilio familiar. Se trata de medidas de tipo dispositivo, por no afectar a menores de edad, y respecto a las cuales las partes pueden renunciar o transigir libremente, no pudiendo acordarse por el Juzgador en defecto de petición de la parte interesada.

Así, el artículo 233-4 párrafo segundo establece que 'si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso del domicilio familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa'. Recoge este precepto las medidas de tipo dispositivo que sólo pueden acordarse si los cónyuges las solicitan, no pudiendo acordarse de oficio sin solicitud de la parte interesada.

La parte ahora recurrente no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía. En dicho escrito debió solicitar reconvencionalmente las medidas que a su entender le correspondían, y no haberlo hecho supone una renuncia al uso del domicilio familiar que pretende en el recurso, no pudiendo en esta segunda instancia hacer peticiones extemporáneas.

Establece así el artículo 770 de la LEC que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda, admitiéndose sólo la reconvención, entre otras, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Si la pretensión de la Sra. Julieta era que le fuera atribuido el uso del domicilio familiar debió formular reconvención en la contestación a la demanda y reclamarlo. No habiéndolo solicitado y precluido el trámite para hacerlo debe ser rechazada la pretensión formulada por la Sra. Luis Miguel en su recurso al no ser ese el momento procesal oportuno para hacer la petición.

Efectivamente, el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado primero que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

La parte recurrente no persigue la revocación de la resolución con base a las actuaciones practicadas en la primera instancia y su revisión, y con la limitación de la prueba en segunda instancia, sino que introduce una pretensión no formulada en primera instancia. El ámbito del recurso de apelación está limitado a los fundamentos de hecho y de derecho de la primera instancia, y por supuesto a las peticiones formuladas en los escritos de demanda y contestación, no pudiendo formularse en el recurso de apelación pretensiones no solicitadas en la instancia si no son medias sobre las que el tribunal debe pronunciarse de oficio. Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Julieta frente a la sentencia de fecha 18 de mayo de 2018 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 478/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallès , siendo parte demandada D. Luis Miguel representado por el Procurador Sr. Barri, CONFIRMANDO la referida resolución en todos sus extremos; todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :