Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 340/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 340/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 869/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Teresa
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
S E N T E N C I A N Ú M E R O_447/2019_
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON Federico Holgado Madruga
En Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 869/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, a
instancia de DOÑA Teresa , representada en esta alzada por el procurador don Javier Fraile Mena, contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Ignacio
López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por dicho
Juzgado en fecha 26 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2018, en los autos de juicio ordinario número 869/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda interposada per la Sra. Teresa , representada pel procurador don Javier Fraile Mena, contra l'entitat Catalunya Banc, S.A., actualment Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., representada pel procurador don Ignacio López Chocarro; declaro la nul·litat per error de consentiment del contracte d'adquisició d'obligacions subordinades i en conseqüència, condemno a la part demandada a pagar-li la quantitat de 7.024,71 euros en concepte de principal, més els interessos legals de tota la inversió -30.297,47 euros- des de la seva subscripció fins a la data de la recuperació parcial, i els interessos legals de la quantitat no recuperada -7.024,71 euros- des de la data de la recuperació parcial fins a la data d'aquesta sentència.

D'aquesta quantitat, caldrà descomptar l'import dels cupons o beneficis percebuts per les obligacions subordinades -2.431,40 euros- per la part actora, amb els seus corresponents interessos legals des de la data del cobrament.

Les costes processals s'imposen a la part demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 17 de octubre de 2019.



TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate I. Doña Teresa promovió acción judicial interesando, como pretensión principal, se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que suscribió, junto con su difunto esposo, con la entidad Catalunya Banc, S.A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A) en fecha 29 de agosto de 2011, por un importe total de 30.297,47 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por la propia actora y su cónyuge, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Subsidiariamente ejercitaba acción de resolución contractual y/o indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información y transparencia en la comercialización del producto adquirido.

En fecha 25 de junio de 2013 la actora se vio obligada, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones ordinarias de Catalunya Banc, S.A., y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que la Sra. Teresa recuperó únicamente 23.272,76 euros, por lo padeció una pérdida patrimonial cifrada en 7.024,71 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba, a modo de acción principal, la declaración de nulidad o anulabilidad de la compra de los títulos de obligaciones subordinadas, y, como efecto de aquella declaración -o, subsidiariamente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual-, la condena de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A al abono de la cuantía de la inversión inicial en la adquisición de los títulos, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, con deducción, por una parte, del precio entregado a la demandante por la venta de las acciones procedentes del canje, y, por otra, de los rendimientos que obtuvo durante la vigencia de las obligaciones subordinadas.

II. La magistrada de instancia concluyó, en síntesis, que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a la actora y a su esposo, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que ello provocó en aquellos un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características del producto.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad, por vicio del consentimiento, de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas, y, en su virtud, condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar a la Sra. Teresa la suma pretendida de 7.024,71 euros en concepto de principal, más los intereses legales del total invertido desde la fecha de la suscripción hasta la del canje, y los intereses legales de la cantidad no recuperada desde la fecha del referido canje hasta la de la sentencia. También declaró la obligación de la accionante de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos. Condenó en costas a la entidad demandada.

III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurre la sentencia al amparo de dos únicos motivos: (i) la acción de anulabilidad acogida en la sentencia debe considerarse caducada, al haber transcurrido más de cuatro años entre el momento en el que el difunto esposo de la actora tuvo conocimiento del error en la contratación (septiembre de 2011) y la fecha de interposición de la reclamación judicial (septiembre de 2016); (ii) improcedente condena en costas de la entidad bancaria demandada, por concurrencia de dudas de derecho.



SEGUNDO.- La defensa de caducidad de la acción de anulabilidad opuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

I. A partir de la premisa de que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años, la magistrada de instancia rechazó la defensa de caducidad opuesta por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. aduciendo que el día inicial del cómputo debía asociarse con la fecha en la que, como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, se materializó el canje de los títulos de obligaciones subordinadas adquiridos por la demandante y su difunto esposo por acciones de la entidad Catalunya Banc, S.A., por lo que la precitada acción de nulidad mantenía su vigencia cuando la demanda fue presentada en fecha 14 de septiembre de 2016.

La apelante se alza frente a aquella decisión y mantiene, con invocación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que el término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe asociarse al momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error - entre los hechos que desvelarían el error se mencionaban en aquella resolución, a título de ejemplo, la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB-, de modo que en el presente supuesto el dies a quo habría de coincidir con la fecha en la que el esposo de la actora, Sr. Alfonso , fue conocedor del error en el que había incurrido al contratar las obligaciones subordinadas y pretendió, apenas 15 días después de la adquisición de los títulos -mediados de septiembre de 2011-, dejar sin efecto la operación.

II. Ciertamente, la sentencia de 12 de enero de 2015 se refiere, a los efectos de la fijación del dies a quo, a datos o circunstancias conocidas sobrevenidamente por los inversores que hagan patente objetivamente la naturaleza de la operación que concertaron, o que necesariamente hayan de alertarlos sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error en la prestación de su consentimiento.

Ahora bien, la misma resolución advierte que 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y agregaba que 'en definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Es cierto que en el curso de la diligencia testifical el Sr. Aquilino , empleado del banco que intervino en la operación, afirmó que proporcionó al esposo de la actora toda la información y la documentación exigidas legalmente y que el propio Sr. Alfonso pretendió deshacer la compra de los títulos a mediados de septiembre de 2011, pero no lo es menos que ni una ni otra circunstancia puede asociarse con el inicio del cómputo de la caducidad conforme a la doctrina legal que ha quedado expuesta.

Por lo pronto, la tesis propuesta por la apelante no es coherente con uno de los presupuestos que de forma esencial han sustentado el pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia frente a la que se recurre, y que no ha sido combatido en el escrito de apelación por la entidad bancaria, cual es que concurrió un manifiesto déficit en la información proporcionada a los clientes que desembocó en un error en el consentimiento con virtualidad suficiente para anular el contrato. Si los clientes padecieron un error en el trance de prestar su consentimiento a los efectos de la suscripción del contrato, no puede admitirse que desde la misma fecha de la firma de la orden de adquisición haya de iniciarse el cómputo para la caducidad.

Por otra parte, la circunstancia de que el Sr. Alfonso pretendiera dejar sin efecto la operación a mediados de septiembre de 2011 -no existe constancia documental alguna al respecto- no acredita, por sí sola, que el cliente adquiriera 'una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', ni una hipotética insatisfacción de los clientes con el producto contratado -que tampoco se ha probado, y precisamente lo contrario puede deducirse del hecho de que en aquellas fechas estaban percibiendo rendimientos de las obligaciones subordinadas- comporta la 'definitiva configuración de la situación jurídica resultante' porque aquella presunta insatisfacción no presupone en modo alguno que los inversores fueran conscientes del riesgo de pérdida de capital asociado a los títulos.

Aquel riesgo de pérdida de capital, en efecto, ni siquiera se hizo patente en el momento en que la actora y su difunto esposo dejaron de percibir los rendimientos de las obligaciones subordinadas -nada impedía que por entonces mantuvieran la expectativa de recuperar los dividendos no recibidos-, sino, en realidad, y tal como apreció la juzgadora de primera instancia, el 25 de junio de 2013, fecha en la que, como consecuencia del canje del expresado producto financiero por acciones de Catalunya Banc, S.A. y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, pudieron adquirir plena conciencia los clientes de la verdadera naturaleza del producto adquirido al constatar el descuento aplicado a la inversión ( sentencia de esta sección de 8 de febrero de 2019).

III. Se conviene con la magistrada a quo, consecuentemente, que el cómputo del plazo de caducidad nunca pudo iniciarse antes de la fecha del canje y posterior venta de las acciones, con lo que en la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.



TERCERO.- Costas I. La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y tal pronunciamiento es objeto del segundo y último motivo de apelación esgrimido por la representación de la entidad bancaria, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

II. La sentencia de instancia, por tanto, debe íntegramente confirmarse, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



CUARTO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 869/2016, promovidos a instancias de doña Teresa , representada en esta alzada por el procurador don Javier Fraile Mena.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.