Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1202/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120060026249
Recurso de apelación 1202/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 281/2017
Parte recurrente/Solicitante: Roque
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: Vanesa Pérez Paz
Parte recurrida: Rita
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 447/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
M José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 19 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20/8/2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Roque , representado por la Procuradora Dª. Asunción Vila Ripoll, contra Dª. Rita , representada por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández, con expresa imposición de costas a la parte actora.' Es subsanada posteriormente por el auto de fecha 07/09/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución nº 348/2018, de fecha 20.08.2018 donde dice ''con expresa imposición de costas a la parte actora'' debe decir 'no sin expresa imposición de costas a las partes'.' Y posteriormente rectificada por el auto de fecha 19/09/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución , de fecha 7.9.2018 donde dice '' no sin expresa imposición de costas a las partes'', debe decir, 'sin expresa imposición de costas a las partes'.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

El objeto de este procedimiento es la petición de modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos en la sentencia de 9-11-2006 que aprobó el convenio regulador en cuyo pacto cuarto se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 618 euros/mes para cada hijo más el coste del colegio durante el tiempo en que el padre permanezca en Sudamérica, acordándose que en el momento en que el padre regrese a España y vuelva a residir de forma permanente en Barcelona o provincias limítrofes, la pensión será la convenida en el pacto anterior de 660 euros para cada hijo. Se pactó asimismo que en el supuesto de que en un futuro los hijos realizasen estudios universitarios privados se revisará la contribución alimenticia a cargo del padre.

El demandante solicita que se deje sin efecto la obligación de pagar la pensión periódica y que se distribuyan por mitad o en la proporción y cuantía que se indique si la capacidad económica de la madre es inferior los gastos ordinarios de los hijos. Funda su petición en que reside en Barcelona desde 2012; en que el hijo mayor esta estudiando en EEUU desde el curso 2015/2016, siendo el coste de la Universidad muy superior al del colegio anterior y asumiendo el padre todos los costes de Universidad alojamiento y manutención mientras el hijo esta en EEUU; en que el hijo menor (mayor de edad) esta estudiando en una Universidad de Barcelona cuyo coste es también muy superior al del colegio; y en que ambos hijos viven con su padre y con su madre de forma indistinta, el mayor cuando esta en Barcelona y el menor siempre. Sostiene que su capacidad económica no ha variado y alega que es posible que haya mejorado la capacidad económica de la madre. Solicita en definitiva una redistribución distinta de la carga alimenticia de ambos hijos. La demandada se opone pero admite una reducción de la pensión de alimentos del hijo mayor a la suma de 400 euros los meses de mayo a agosto y diciembre que son los meses en que el hijo mayor esta en Barcelona; niega que los hijos convivan de forma paritaria con uno u otro progenitor, alega que la capacidad económica del padre es superior y que la suya haya disminuido y que los gastos universitarios del hijo menor son muy similares.

La sentencia estima que no se ha producido un cambio de circunstancias y desestima la demanda sin modificar las pensiones, ni siquiera la del hijo mayor a cuya modificación parcial accedía la madre. En el recurso se reiteran los argumentos de la demanda y se incide en algunos errores cometidos por la sentencia.

En esta alzada por el padre se pone en conocimiento del Tribunal que el hijo mayor Andrés ha finalizado sus estudios universitarios en EEUU y que el 3 de junio de este año ha empezado a trabajar en una consultoría de Puerto Rico como becario por un periodo de dos meses con posibilidades de prórroga y con un salario aproximado de 2.256 euros. Los hechos nuevos alegados por el padre son reconocidos por la madre que alega que se trata de una situación coyuntural y temporal de la que no se puede derivar la independencia económica de Andrés .



SEGUNDO.- Modificación de circunstancias.

La sentencia recoge los requisitos legales y jurisprudenciales que se exigen para modificar las medidas adoptadas en una sentencia anterior de conformidad con lo que dispone el art. 775 LEC , siendo aplicable asimismo el art. 233-7 CCC . La Sala, revisada de nuevo toda la prueba practicada, concluye que se han modificado sustancialmente las circunstancias respecto al hijo Andrés como seguidamente se expresará.

Una cuestión que conviene aclarar por haber sido objeto de debate es que no ha quedado probado que el Sr. Roque resida de forma permanente en Barcelona por lo que el pacto del que debemos partir es el que distribuye la carga alimenticia a cargo del padre en el pago de una pensión mensual y el pago del coste del colegio (o gastos de formación). Así lo ha declarado esta Sala en Auto de 11-1-2019 en un procedimiento de ejecución.

Respecto a la capacidad económica del padre, de todos los documentos aportados se desprende una mejoría de su capacidad económica pero en términos distintos de los recogidos en la sentencia apelada. Se aportan las Declaraciones de la Renta de 2006 y de 2016 no desprendiéndose de su contenido diferencias sustanciales, 93.262 euros en 2006 y 99.363 en 2016 como rendimiento neto, pero se han probado unos ingresos superiores en 2016 dada la contradicción existente entre los datos contenidos en la Declaración y los que se desprenden de la averiguación patrimonial del PNJ en el que aparecen unos ingresos de unos 200.000 euros. Se ha aportado por el demandante la certificación de ingresos de la empresa de la que resultan unos ingresos brutos de 141.151 euros y en el que se incluyen los rendimientos por trabajo que se declaran a Hacienda y la cantidad de 61.598 exenta del IRPF, en cuya certificación se expresa que los 59.285 euros son en concepto de viajes y dietas. No se aporta documento análogo de 2006 por lo que la Sala debe partir de los datos declarados a Hacienda en 2006 de lo que se deriva una mejoría económica. También se deriva de la averiguación patrimonial la existencia de saldos en entidades bancarias en diciembre de 2016 de aproximadamente 400.000 euros.

La demandada no prueba la capacidad económica de 2006. Afirma que su capacidad económica ha disminuido pero solo aporta prueba económica desde 2014 y no consta de alta en el momento del divorcio ni con anterioridad según informe de vida laboral, por lo que hay que entender que no trabajaba. Dice percibir 1060 euros/mes aportando facturas pero de las Declaraciones de la Renta aportadas se desprenden unos ingresos de aproximadamente unos 2.700 euros/mes. Acredita el pago de autónomos -587 euros al mes- por lo que se cifran sus ingresos en algo más de 2.000 euros al mes. Vive en un piso propiedad de sus padres pero firma contrato de alquiler en enero de 2017 y acredita transferencias desde entonces. Con anterioridad no pagaba alquiler. Vive con su actual pareja lo que debe tenerse en consideración a los efectos de computar los gastos de vivienda. Y ha adquirido en pro indiviso un inmueble en DIRECCION000 por el que su pareja esta pagando cuota hipotecaria. Con las pruebas aportadas debemos concluir que su capacidad económica ha mejorado respecto a la que tenía en el momento del divorcio. Su capacidad sin embargo sigue siendo muy inferior a la del padre.

La situación del hijo Andrés es muy distinta. De la prueba practicada en la instancia se desprende que convive o ha convivido la mayor parte del año en EEUU donde estaba cursando estudios universitarios. El coste de los estudios ha sido muy superior al coste de formación o de colegio que tenía antes de la Universidad.

En la demanda se acredita un coste escolar anterior a la Universidad que supera en poco los 6.000 euros al año mientras que el gasto de Universidad es más del doble. La madre niega que el gasto escolar al tiempo del divorcio sea el afirmado por el demandante porque los recibos que presenta son de años posteriores pero no consta que los hijos hayan cambiado de colegio desde 2006 (no se alega) y tampoco acredita la demandada que el coste escolar de 2006 fuera muy superior al acreditado para 2014. Además el padre ha asumido el gasto de alojamiento y manutención de Andrés cuando esta en EEUU. Y el hijo reconoce haber recibido de su padre la cantidad de 12.000 euros por la venta de unas participaciones. Los gastos del hijo han aumentado de forma considerable y la contribución económica del padre a la alimentación del hijo mayor se ha incrementado de facto sustancialmente. No puede mantenerse la obligación del padre de pagar la pensión mensual que se fijó en la sentencia de 2006, que según se alega asciende ahora a 750 euros/mes, cuando el hijo reside durante el curso de la Universidad en EEUU a costa íntegramente del padre que además paga la Universidad, pues dicha pensión debería ir destinada a satisfacer las necesidades ordinarias del hijo (excluidas las de formación) y solo cumple dicha finalidad los meses que el hijo vuelve de EEUU (mayo, junio, julio, parte de agosto y diciembre). No se ha probado que durante dichos periodos el hijo conviva de forma igualitaria con uno u otro progenitor sino que lo hace de forma mayoritaria con la madre. El mantenimiento de la medida adoptada en sentencia de divorcio implica incrementar sustancialmente la contribución económica del padre a los alimentos del hijo, incremento que no esta justificado aunque haya aumentado su capacidad económica. En materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCC al señalar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y en este caso no se han acreditado necesidades del hijo cuando esta con su madre que justifiquen el mantenimiento de una pensión de 750 euros por doce mensualidades. Ni el coste del alquiler cuya existencia solo se acredita desde enero de 2017 aunque la vivienda sea la misma, ni el coste de la manutención durante cuatro meses y medio justifican una pensión de 9.000 euros al año.

Debía redistribuirse la carga alimentaria del hijo mayor dadas las nuevas circunstancias por lo que la Sala no comparte la fundamentación de la sentencia apelada. En esta alzada el apelante solicita se tengan en consideración los hechos nuevos - terminación de estudios universitarios y acceso a un trabajo temporal- aunque no hay una petición de extinción de la pensión.

Atendida la capacidad económica del padre no procedía acordar lo solicitado en la demanda: ingreso en cuenta de cantidad por parte de cada uno de los progenitores en proporción a su capacidad económica.

No habiéndose solicitado formalmente la extinción de la contribución de alimentos para el hijo, entendemos que el principio de proporcionalidad justifica que se deje sin efecto la pensión de alimentos mensual a cargo del padre y que por este se asuma en su caso los gastos de formación si entienden que no han concluido, incluido alojamiento y manutención en EEUU, así como los gastos que se derivan del deporte de golf y la mutua médica. La contribución de la madre, en caso de ser necesaria, pues mantiene pese al trabajo que su hijo no alcanza independencia económica, se llevará acabo asumiendo los gastos de manutención cuando el hijo este en Barcelona y resida con ella.

La situación del hijo Pablo no ha variado de forma tan sustancial. Se ha probado que inició estudios universitarios el curso 2016/17 pero el importe de dichos estudios - unos 7.000 euros - no dista tanto de los gastos escolares anteriores -unos 6.000 euros - analizada la diferencia en el contexto de la capacidad económica del padre que como hemos señalado con anterioridad ha mejorado su situación. No se ha probado que el hijo viva con uno y otro progenitor de forma paritaria sino que sigue residiendo en casa de su madre y también reconoce haber percibido la suma de 12.000 euros de su padre. Las modificaciones apreciadas no justifican en este caso modificar lo que se pactó en 2006 ya que ambos progenitores han mejorado su situación, pero la madre no lo ha hecho de forma que pueda asumir mayores gastos mientras que el padre puede atender las necesidades de formación que no son sustancialmente superiores y seguir abonando la pensión.

Todo ello nos conduce a estimar en parte el recurso.



TERCERO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Roque contra la sentencia de 20-8-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n.

281/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando dejar sin efecto la pensión de alimentos mensual a cargo del padre para el hijo mayor Andrés , asumiendo el padre en su caso los gastos de formación si entienden que no han concluido, incluido alojamiento y manutención en EEUU, así como los gastos que se derivan del deporte de golf y la mutua médica, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.