Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 448/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2018/0004359

Recurso de Apelación 448/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Juicio Verbal (250.2) 492/2018

APELANTE - DEMANDADA:Dña. Julia

PROCURADOR D. JOSE SOLA PELLON

APELADA - DEMANDANTE:Dña. Justa

PROCURADOR D. FERNANDO ANAYA GARCIA

SENTENCIA Nº 447/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 492/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 a instancia de Dña. Julia apelante - demandada, representada por el Procurador D. JOSE SOLA PELLON contra Dña. Justa apelada - demandante, representada por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó de fecha 02/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

Debo ESTIMAR y estimo íntegramentela pretensión seguida a instancia del Procurador Sr. Anaya García, actuando en nombre y representación de Dña. Justa, frente a Dña. Julia, debiendo declarar que ha lugar al desahucio por precario, y CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a dejar libre y expedita, y a disposición de la actora la referida vivienda, sita en CALLE000, nº NUM000, NUM001, de DIRECCION001 (Madrid), para lo cual, dada la existencia de menores, se fija un plazo prudencial de 3 meses dese la notificación de la sentencia, con apercibimiento de lanzamiento, cuya fecha se fijará en ejecución de sentencia, para el caso de no llevar a cabo el abandono voluntario de la misma.

Las costas deberán ser abonadas por la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23/10/2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Julia alega vulneración del art. 1740 y siguientes del Código Civil, error en la valoración de la prueba por no tener en cuenta que la cesión del inmueble se hizo por los hijos menores del matrimonio nacidos cuando se produjo el divorcio según pacto para el acuerdo de atribución del uso y disfrute de la vivienda a aquellos, de modo que de no cederse para ese uso carecía de contenido el acuerdo. Por último impugna la calificación de precario, tratándose de un comodato sometido a una utilidad concreta. Expuesta la precedente síntesis conviene determinar en primer lugar el marco jurídico de la controversia.

SEGUNDO.-El proceso declarativo especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente -el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881-, es un proceso plenario o de cognitio plena, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ('...La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba u finalice con plena efectividad...') y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada.

TERCERO.-El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario.

En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos:

1.º.- La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad.

2.º.- La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento.

3º.- La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como contrato de precario. Contrato que se configura como una especie o variedad de comodato -aquel por el que una parte entrega a otra una mueble o inmueble para que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con la obligación de devolver la misma cosa recibida- en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión.

CUARTO.-De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un titulo en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.

Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.

De conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.

QUINTO.-El título invocado por la demandada, aquí apelante, Dª Julia para enervar la pretensión posesoria de Dª Justa sería aquel pacto entre la actora y su esposo por un lado y su hijo y Dª Julia, entonces su mujer, con la que tenía dos hijos. Es el acuerdo que opuso en el correlativo SEGUNDO de su escrito de oposición a la demanda como razón en consonancia con la atribución del uso a los menores dispuesto en la sentencia de divorcio. Sería, pues, aquel pacto verbal el constitutivo del comodato sometido al plazo de subsistencia de la necesidad de alojamiento y no el precario. Pero ese aludido pacto queda indemostrado y así en el F. Derecho SEGUNDO de la sentencia se expresa la ausencia probatoria del tan repetido pacto 'al tiempo del divorcio, pues no consta en ningún sitio'.

Así las cosas, el planteamiento como 'error en la apreciación de la prueba' omite toda referencia a qué prueba o pruebas han sido indebidamente apreciadas.

Siendo esa la tesis y razón impugnatoria correspondería al apelante concretar la prueba practicada y su resultado. Qué conclusión valorativa es errónea, por qué y cual sería su valoración correcta pero siempre, claro está, referida a uno o varios medios probatorios concretos.

Aquí, la realidad es que no se llega a identificar ninguno sino que se hace abstracción de ellos y se sustituye la ausencia probatoria destacad en sentencia por una inferencia subjetiva sobre el acuerdo en el divorcio que de otra manera carecería de sentido.

Lo cierto al respecto es que la sentencia de divorcio acuerda el uso de la vivienda 'a los menores 'de' la madre' (folio 21) sin ningún otro dato que la referencia al convenio regulador.

Continúa, pues, sin concretar ni desarrollar el medio o medios probatorios acreditativos del tan repetido pacto y sin capacidad impugnatoria la alegación subjetiva sobre la falta de apreciación de la razón de ser del acuerdo del divorcio porque precisamente esa razón es la que habría que probar, no sustituible por una deducción propia.

SEXTO.-Como el título invocado por la demandada para enervar la pretensión posesoria de la actora, en definitiva, la cesión del uso para también sus hijos menores acordándose así en el proceso de divorcio y la prueba de ese título ha quedado sin acreditar ni tampoco la existencia de un posible plazo o duración en alguna de las formas referidas en el art. 1750 C.c. ha de calificarse el título de ocupación como precario. En este sentido recogía la S.A.P. de Madrid, de esta misma Sección 25ª, de 3 Octubre de 2017, lo siguiente:

'Tal calificación que ha sido sancionada, entre otras, por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 ('...la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista...') no se desvirtúa, en absoluto, por el hecho de la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar en el proceso de divorcio, como cabe inferir, entre otras, de la doctrina expuesta por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016.'

SEPTIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, encontrándose incluido -como inicialmente se ha dejado razonado- el denominado 'contrato de precario' dentro del ámbito de aplicación del artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose justificado por la demandada la existencia de título posesorio actual alguno que legitimase su posesión sobre el inmueble litigioso, deviene totalmente incontestable la procedencia de la pretensión formulada en la demanda inicial, por lo que debe confirmarse en su integridad la sentencia apelada, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto y expresa condena de la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Julia contra la sentencia de 2 de Abril de 2019 del JPI nº 2 de DIRECCION000 dictada en procedimiento 492/2018 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0448-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe