Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1192/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.434/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.192/2018
SENTENCIA N.º 447/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga, a 22 de mayo de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
N.º 1.434/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , sobre disolución
del vinculo conyugal, seguidos a instancia de doña Macarena , representada en el recurso por la Procuradora
doña María del Carmen Martínez Galindo y defendida por la Letrada doña Silvia Isabel Muñoz Gómez, contra
don Fructuoso , representado en el recurso por la Procuradora doña Lidia Andrades Pérez y defendido por
la Letrada doña María Dolores Llisterri Caldentey; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha de 30 de septiembre de 2017, en el Juicio de Divorcio Número 1.434/2016, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O Que debo decretar y decreto la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Macarena y D. Fructuoso , con los efectos inherentes a tal pronunciamiento, entre los que se encuentra la disolución de la sociedad de gananciales; y con las medidas relacionadas en el Fundamento Jurídico

CUARTO de esta resolución, que se da por reproducido.

No se hace expresa imposición de costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse interesado la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por doña Macarena y don Fructuoso , con los efectos legales inherentes a dicha disolución, de una forma procesalmente poco ortodoxa pues constituye doctrina de esta Sala la que mantiene que las medidas que se adopten como definitivas en la Sentencias que recaigan en procedimientos matrimoniales o de menores, han de constar debidamente reflejadas en el Fallo, resultando incorrecto desde el punto de vista procesal que se haga en el mismo mera remisión a la fundamentación jurídica de la Resolución, acuerda mantener como medida definitiva de guarda y custodia de los hijos menores nacidos de la unión marital, Olga (nacida el día NUM000 de 2000), Indalecio y Fermín (nacidos ambos el día NUM001 de 2004), pues el mayor de los hijos habidos, Laureano , es mayor de edad (nació el día NUM002 de 1.996), la custodia compartida que se estableció, por mutuo acuerdo de los litigantes, en sede de medidas provisionales, con periodos de custodia en quincena alternas, permaneciendo los hijos en el domicilio familiar y siendo los progenitores quiénes salgan del mismo en el periodo que no tengan la guarda y custodia, con ejercicio compartido de la patria potestad, y abono de los gastos de la vivienda y cargas familiares al 50%. Igualmente dispone, en cuanto al régimen de visitas, que la semana que el progenitor no tenga la guarda de sus hijos, podrá visitarlos y pasar en su compañía la tarde del miércoles, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, y en los meses de junio y septiembre desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. En cuanto a las vacaciones escolares establece que serán disfrutadas por mitades iguales, distribuyéndose con un mes de antelación, y que en caso de desacuerdo corresponderá la elección de periodo de disfrute a la madre en los años pares y en los impares, al padre, estableciendo que en el supuesto de que los menores se pongan enfermos, los progenitores facilitarán el contacto con el hijo al progenitor no custodio, y, así mismo que ambos progenitores podrán contactar con sus hijos telefónicamente en cualquier momento. Acuerda igualmente la Sentencia que la Señora Macarena abone en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos menores, la cantidad mensual de 250 euros, razonando que dicha suma alimenticia se estima proporcionada a los estables ingresos de la progenitora, necesidades de los menores así como al régimen compartido de la guarda y custodia, y que se ha acreditado en los autos que el hijo mayor de edad ya se ha incorporado a la vida laboral, incorporación que le permite atender, con los ingresos que obtiene, lógicamente, atender sus gastos personales, más aún cuando continua viviendo en el domicilio familiar; prestación alimenticia que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que se designe al efecto, dentro de los cinco primeros día de cada mes, y que se actualizará anualmente según I.P.C.

Por último acuerda establecer una pensión compensatoria a cargo de la señora Macarena y en favor del que ha sido su esposo, en cuantía de 100 euros mensuales, por plazo de un año a contar desde la notificación de la Sentencia, todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Resolución se alza en apelación don Fructuoso , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Afirma el recurrente que la Sentencia no es ajustada a derecho por cuanto que incurre en error de valoración de la prueba, en la medida que aún cuando es verdad que en sede de medidas provisionales, tras varias conversaciones el propio día de la vista,y estando presente el Ministerio Fiscal que manifestó que atendiendo a la edad de los hijos no podía señalar cuál era la medida de custodia más idónea de los menores, ambos progenitores alcanzaron un acuerdo en orden a la custodia compartida, también es verdad que el recurrente mostró tal conformidad en tanto en cuanto se encontraban las partes en sede de medidas provisionales y para el tiempo en que las mismas fuesen sustituidas por las medidas definitivas que se adoptasen en el procedimiento principal, pues este era además el deseo de sus hijos, siendo que él mantuvo en el procedimiento principal su pretensión de atribución en su favor de la custodia de los hijos menores, con ejercicio compartido de la patria potestad, así como la adopción de todas las medidas suplicadas en la contestación a la demanda. Añade que en el acto del juicio del procedimiento principal la demandante suplicó que se mantuviesen las medidas provisionales adoptadas, de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes, en el Auto dictado en 16 marzo 2017 (patria potestad de los hijos menores del matrimonio compartida; guarda y custodia compartida por quincena alternas, permaneciendo los hijos en el domicilio familiar y siendo los progenitores quiénes salgan del mismo en el periodo que no tengan la guarda y custodia, comenzando este régimen a partir del 1 abril 2017, correspondiendo la primera quincena a don Fructuoso ; en el supuesto de que los menores se pongan enfermos los progenitores facilitarán el contacto con el hijo al progenitor no custodio y ambos progenitores podrán contactar con sus hijos telefónicamente en cualquier momento; régimen de visitas intersemanales de los miércoles y viernes para el progenitor que no ejerza la guarda y custodia, vacaciones escolares por mitades iguales, distribuyéndose con un mes de antelación, correspondiendo, caso de desacuerdo, la elección de periodo a la madre los años pares y los impares, al padre; pensión de alimentos a cargo de doña Macarena en favor de sus hijos de 400 euros mensuales, que se ingresará en la cuenta bancaria designada al efecto; uso de vehículo familiar por quincenas, si bien el Señor Fructuoso lo tendrá adjudicado en los periodos que no ejerza la guarda y custodia; gastos de la vivienda y cargas familiares se abonarán al 50%), con alguna modificación como que se suprimiese un día de visita intersemanal, concretamente la del viernes, y que no se estableciese pensión alimenticia alguna, como tampoco la pensión compensatoria, en tanto que por el recurrente se reiteró lo suplicado en la contestación, y la Sentencia, ignorando el interés de los menores y los deseos expresados por los mismos, establece la custodia compartida y el resto de medidas inherentes a la misma, olvidando que los menores en la exploración judicial pusieron de manifiesto que su preferencia era vivir con su padre, habiendo interesado, incluso, Fermín por carta que dirigió a la Juez a quo una nueva exploración. Afirma igualmente en el recurso que el Ministerio Fiscal, pese a que iban a adoptarse decisiones que afectaban a hijos menores de edad, no estuvo presente en el acto de la vista, todo lo cual determina que la custodia compartida establecida en la Sentencia como medida definitiva, no sea la medida de guarda más idónea pues va contra los deseos de los menores, y además no existe entre los progenitores una comunicación fluida, lo que ha sido puesto de relieve por los hijos al ser explorados, y es por ello que resulta medida de custodia más idónea la exclusiva paterna interesada en la contestación, y con ello, la adopción del resto de medidas suplicadas en dicho escrito rector, por lo que interesa que en tal sentido se proceda por la Sala a la revocación de la Sentencia; pretensión revocatoria a la que se oponen el Ministerio Fiscal y la parte demandante, a la sazón parte apelada, que suplican la confirmación de la misma. Pues bien, en orden a una mejor resolución de la cuestión litigiosa planteada por el demandado debemos comenzar señalando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de sosiego material y, fundamentalmente de sosiego y clima de equilibrio que permita un favorable desarrollo evolutivo del menor. Conviene también recordar a los efectos debatidos como la jurisprudencia ha destacado que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, debe ser objeto de una consideración preponderante la situación en la que se encuentren las relaciones personales de cada hijo menor con cada uno de sus progenitores, así como la previsible proyección de los mismos hacia el futuro, debiéndose considerar también los deseos, sentimientos y expectativas del propio hijo menor, en cuanto que sujeto de derecho que es, y no mero objeto del derecho de la patria potestad que sus progenitores ejercen sobre él, de suerte que, como sujetos de derecho que son los hijos menores, sin perjuicio de considerarse, por tener referencia jurídica, una voluntad razonada de los mismos, la medida que se adopte ha de atender a procurarles estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, lo que significa que en orden a decidir sobre la guarda y custodia de los mismos, no bastará con el deseo manifestado del menor, ya que su deseo puede no ser coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés preferente exige, pues, por ejemplo puede verse muy mediatizado por las pretensiones o intereses de sus padres, los cual, pueden, incluso, llevar un estilo de vida en el cual no sea aconsejable el desenvolvimiento del devenir cotidiano del hijo menor, lo que nos lleva a concluir que el deseo manifestado por el menor, para ser atendido sin fisuras, debe ir unido a otras circunstancias objetivas preferentes, lo que, en definitiva, significa que la simple voluntad de los menores no vincula taxativamente al juzgador, porque este no puede decidir sobre la guarda y custodia sobre la sola base de aquella voluntad, y abstrayéndose de otras circunstancias objetivas que prueben en su caso, que la voluntad expresada por el menor resulta la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del mismo, lo cual no siempre coincidirá con las apetencias o deseos manifestados por el hijo. Así las cosas, aunque el recurso de apelación en cuanto a la hija Olga , nacida el día NUM000 de 2000, en lo que a la guarda y custodia de la misma se refiere, así como en relación a las comunicaciones y visitas con sus progenitores, carece ya de objeto por cuanto que Olga ha adquirido ya la mayoría de edad, lo cierto es que esta Sala no puede sino estar conforme con la decisión adoptada en el Fallo de la Sentencia, que se remite al Fundamento de Derecho Cuarto, pese a lo interesado por el Señor Fructuoso , pues ciertamente, y por mucho que el recurrente se empeñe en lo contrario, la exploración judicial de los hijos, incluida la de Olga , prueba esta de indudable trascendencia a los efectos debatidos, que se llevó a cabo tras ser dictado el Auto de medidas provisionales, y, por tanto, tras llevar los hijos afectados por la medida, un periodo de tiempo bajo el sistema de custodia compartida más que prudencial, pone de relieve que los hijos, también Olga , mantienen buena relación con sus progenitores, se encuentran adaptados a la custodia compartida y al sistema que se estableció de forma provisional, refiriendo Indalecio concretamente, que se encontraba bien y que no le afectaba esa forma de vida, así como que le gusta el acuerdo al que habían llegado sus padres, y que los progenitores, ahora que el padre había empezado a trabajar se coordinan bien; Fermín expresó que la nueva situación en casa iba bien, y, aunque es verdad que este menor expresó que era un poco liante para él y para sus padres, ello no lo fue en el sentido de que no estuviese cómodo y conforme con el sistema de custodia compartida que se venía desarrollando, como pretende hacer ver el padre recurrente, sino en el sentido de que como cada uno de sus progenitores tiene una forma diferente de hacer las cosas, cada quince días hacer las cosas diferentes se hace un poco pesado, lo cual no determina que este menor, expresase como refiere el recurrente, deseo alguno de vivir exclusivamente con su padre, dado que incluso manifestó que se lleva bien con los dos progenitores; por lo que se refiere a Olga , esta hija, ahora ya mayor de edad, simplemente manifestó que el régimen no era cómodo, afirmando a continuación, que era mejor que la situación que había anteriormente, que se lleva bien con sus dos progenitores, y concluyó afirmando que está bien con esta situación, por lo que en el caso, es indudable que la medida de custodia compartida, es medida idónea y tutela adecuadamente el interés prioritario de los hijos, interés que está por encima de los deseos, necesidades o meros caprichos de los progenitores. A mayor abundamiento hemos de recordar que es el sistema de custodia que se viene desarrollando desde marzo de 2017 y ello por mutuo acuerdo de los progenitores, y, aunque es verdad que se estableció como medida provisional, no se ha probado que haya resultado perjudicial para los menores sino todo lo contrario, como tampoco se ha probado por el recurrente, y a ello venía obligado en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C, que sea la custodia paterna exclusiva por él pretendida, la media de custodia más idónea para sus hijos menores, los cuales están perfectamente cuidados por ambos progenitores y perfectamente adaptados a la medida de custodia compartida establecida, buena prueba de lo cual son las manifestaciones del mayor de los hijos, Laureano , que convive junto con sus hermanos y padres en el domicilio familiar, el cual en el acto del juicio manifestó de forma clara y contundente, como ha podido comprobar esta Sala visionando el acto procesal en cuestión que está debidamente grabado, que sus hermanos se encuentran muy bien, y están adaptados a la guarda y custodia compartida que se venía desarrollando. Estima en consecuencia la Sala que el interés preferente de los hijos menores, exige la custodia compartida establecida en la Sentencia como medida más idónea que la custodia paterna, dado que ha propiciado y propicia a los hijos la estabilidad de la que están precisados ante la ruptura de sus padres, a lo que no obsta el hecho de que el Ministerio Fiscal, parte interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de los menores, no estuviese presente en el acto de la vista, pues el Ministerio Público, como cualquiera de las partes, puede comparecer o no al acto de la vista, es decir, su comparecencia no es obligatoria, sino potestativa, y la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal que en orden a la custodia compartida exigía el artículo 92 del Código Civil, fue dejada sin efecto por el Tribunal Constitucional que en Sentencia 185/2012, de 17 de octubre, declaró inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, no obstante lo cual hemos de recordar que el Ministerio Fiscal estuvo conforme en sede de medidas provisionales con tal medida, y se ha opuesto al recurso deducido por el Señor Fructuoso interesando la confirmación de la Sentencia, con lo cual, no cabe duda de que ha refrendado y ha dado el visto bueno a la custodia compartida, y al resto de medidas inherentes a la misma, como medidas que tutelan adecuadamente el interés de los hijos menores. Por otro lado, tampoco constituye obstáculo a la custodia compartida el hecho de que los progenitores sólo se comuniquen por WhatsApp, por cuanto que esta Sala, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, tiene reiterado que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para la exclusión de la custodia compartida exige que cause un perjuicio a los menores, pues tiene declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 762/2013, de 17 de diciembre, que '... las malas relaciones entre los cónyuges sólo son relevantes cuando perjudican el interés del menor...'; y en la 579/2011, de 22 de julio que '... de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la custodia compartida, añadiendo que 'solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor', y ello así, en el caso que nos ocupa, ni tan siquiera existe una mala relación entre los progenitores, sino solamente una relación poco fluida y limitada a comunicación entre ellos por conducto de mensajes de WhatsApp, que no se ha demostrado que perjudique al interés de los menores, los cuales, reiteramos, están perfectamente adaptados al sistema de custodia compartida, sistema de custodia respecto de la cual declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2013, que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, y en el caso lo es, por lo que la Sentencia debe resultar íntegramente confirmada en cuanto a todos los pronunciamientos inherentes a la medida de custodia compartida establecida en dicha Resolución, incluida la relativa a las visitas intersemanales, cuestión que analizaremos más tarde, todo ello bien entendido que Olga es ya mayor de edad, siendo de señalar al recurrente, a mayor abundamiento, que el recurso de apelación desde la óptica planteada, es decir, desde la óptica de error de valoración de la prueba por parte de a Juez de Instancia, deviene inacogible, pues este Tribunal de alzada, en cuanto a la valoración de prueba en segunda instancia, valoración de la prueba que ha sido cuestionada por el apelante, viene manteniendo que en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras la Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad, y ello así, la Sentencia objeto de apelación razona y justifica los motivos por los cuales considera el sistema de guarda y custodia compartida como medida más beneficiosa para los menores, no incurriendo en conclusiones ilógicas, disparatadas, arbitrarias, o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la san crítica, que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada.



TERCERO.- Para una eventual desestimación de la pretensión de custodia paterna exclusiva, como así ha sido, pretende el recurrente que se revoque la Sentencia en cuanto a la medida relativa a las visitas intersemanales de los hijos menores con el progenitor que no ejerza la guarda y custodia, por cuanto que en su consideración no hay razón alguna para suprimir la visita de los viernes que se estableció en el Auto de medidas provisionales, dejando solo la visita de los miércoles, pretensión que dedujo la madre en el acto de la vista, y que ha estimado la Sentencia, si bien ello, a su juicio, no tutela el interés de los menores, sino la exclusiva conveniencia de la madre que reconoció que le suponía tener que ir desde el DIRECCION001 a DIRECCION002 , no siendo la alegación relativa a los estudios más que una mera excusa, pues los menores pueden estudiar y hacer deberes durante el fin de semana, habiendo reconocido los niños que el padre era el que más se ocupaba de sus estudios al permanecer más tiempo en casa, por lo que no concurre razón alguna seria y justificada que autorice esa reducción de las visitas establecida en la Sentencia, en relación con lo que se estableció en el Auto de medidas provisionales, habiendo sostenido él en el juicio que se mantuviese la vista de los viernes pues tenía plena disponibilidad para estar con sus hijos, tratándose de una reducción de los contactos entre los hijos y sus progenitores que en modo alguno beneficia a los menores. Constituye igualmente doctrina de esta Sala la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, y acomodarlo a las circunstancias concurrente, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, o no redunden en su beneficio, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre- hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, o acomodada a la situación concurrente, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, aunque es verdad que en sede de medidas provisionales se estableció también la tarde de los viernes como visita intersemanal además de la tarde de los miércoles, entre los hijos y el progenitor que no ejerza la custodia, no podemos olvidar que el sistema de custodia establecido es el de custodia compartida con un reparto del tiempo de custodia absolutamente igualitario para ambos progenitores, y es indudable que por mucho que el padre se haya preocupado del estudio de sus hijos y por mucho que los hijos puedan hacer deberes durante el fin de semana, resulta mucho más beneficioso para los menores poder mantener una rutina de estudio la tarde de los viernes, que se vería entorpecida de mantenerse la visita del viernes con el progenitor no custodio, rutina que les permitirá disfrutar de más ocio durante el fin de semana, una vez concluidas sus tareas escolares la tarde del viernes, con su padre o con su madre según cual sea el progenitor que detente la custodia, sin que ello signifique que se restrinja el tiempo de permanencia del padre con sus hijos, pues también afecta la medida a la madre, de tal manera que el padre cuando detente la custodia de sus hijos disfrutará de ellos también la tarde de los viernes, dado que los menores no tendrán que permanecer en compañía materna, por lo que esta Sala, también en cuanto a esta medida, y velando siempre por el interés y la estabilidad de los hijos menores, debe desestimar el recurso y confirmar la decisión de instancia.



CUARTO.- Se afirma por el apelante que no entiende porqué la Juez de Instancia, en la Sentencia, ha reducido la cuantía alimenticia que se fijó en sede de medidas provisionales, decisión que basa la Juez a quo en estimar acreditado en los autos que el hijo mayor ya se ha incorporado a la vida laboral, y que ello le permite atender sus gastos personales, más aún cuando continua viviendo en el domicilio familiar, cuando lo cierto que el mayor de sus hijos desde poco días antes del juicio en que terminó uno de los contratos temporales y a tiempo parcial que ha venido realizando gracias a la empresa de trabajo temporal Ranstad, empresa de la que es ejecutiva en la delegación de Málaga una de las hermanas de la Señora Macarena , no ha vuelto a trabajar, y de hecho está matriculado en un instituto terminando estudios de monitor deportivo, por lo que estima que debe ser mantenida la cantidad mensual de 400 euros mensuales establecida en medidas provisionales. Pues bien, en su argumentación olvida el recurrente que la cuantía alimenticia definitivamente establecida en la Sentencia lo ha sido en favor de los hijos menores y dependientes (también en favor de la hija), no en favor de Laureano , y no se ha cuantificado, lógicamente, en atención a que Laureano se encuentre incorporado al mercado laboral, porque, insistimos la Sentencia, quizás con una redacción un tanto parca y confusa, ha establecido tal prestación en favor de los hijos menores y dependientes, atendiendo a que la medida de custodia establecida es la custodia compartida, con lo que cada progenitor debe asumir las necesidades alimenticias ordinarias de los hijos durante el periodo en el que detente la custodia, si bien, ante la dispar situación económica y laboral del padre y de la madre, ha establecido la pensión que nos ocupa en favor de los hijos menores y dependientes para que estos, durante el periodo de custodia paterna se desenvuelvan en similar situación al periodo en el que sea la madre la que ejerza la custodia, y respecto de Laureano , lo que se viene a mantener, al razonar que ya se encuentra incorporado al mercado laboral, y que ello le permite atender sus gastos personales, más aún cuando continua viviendo en el domicilio familiar, con lo cual no tiene que asumir gastos habitacionales, es que este hijo es ya independiente de sus progenitores, y de lo que no cabe duda alguna, es que por mucho que Laureano siga residiendo en la vivienda familiar, el mismo, como consta probado en la litis, está incorporado a la vida laboral, en las condiciones propias en la actuales del mercado de trabajo, en el que predomina la contratación temporal y a tiempo parcial, y no consta probado que Laureano , pese a lo que se alega por el recurrente, esté cursando formación alguna, por lo que a este hijo no le resultan de aplicación las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil y sí las del artículo 152.3º del mismo Texto legal, y si Laureano se ve precisado de alimentos para subsistir, podrá promover, en todo caso, frente a ambos progenitores el procedimiento autónomo de alimentos entre parientes a que se refiere el artículo 250.8º de la L.E.C, lo que nos lleva a concluir que la cuantía alimenticia se ha establecido de forma absolutamente acorde a las circunstancias concurrentes y probadas en estos autos principales, debiendo en consecuencia, perecer el motivo de apelación.



QUINTO.- Pretende por último el Señor Fructuoso que se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria establecida en su favor y a cargo de la Señora Macarena a fin de que tal prestación se cuantifique, como se solicitó en su momento, en la suma de 200 euros mensuales y durante el plazo de dos años, y no en 100 euros mensuales y durante el plazo de un año como ha establecido la Sentencia, pues considera aquella pretensión más acorde a las circunstancias concurrentes, 22 años de matrimonio y de exclusiva dedicación a la familia de su parte, y a la enfermedad que padece que le dificulta su incorporación en un año al mercado de trabajo, por lo que estima más ajustada a la realidad concurrente la suma de 200 euros mensuales, durante dos años; pretensión revocatoria a la que se opone la demandante, ahora parte apelada.

Como decía el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2014, el artículo 97 del Código Civil, según redacción conferida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria entre otras razones, porque el artículo 97 citado no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( S.T.S de 17 de julio de 2009), y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción, ya que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su posible fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a lasque habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar encuentra para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción factores numerosos, y de imposible enumeración , entre los mas destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( S.T.S de 19 de enero de 2010, del Pleno, luego reiterada en Sentencias de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 , precisó la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener encuentra diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de enero'; la pensión compensatoria, declaraba el Alto Tribunal, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal '. Esta doctrina se ha aplicado en Sentencias posteriores como la N.º 856/2011, de 24 de noviembre; 720/2011, de 19 de octubre y 719/12, de 16 de noviembre y, aplicada al caso de autos, no permite sino rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la Juez a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. Por desequilibrio hemos de entender un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y en el caso es evidente que de la ruptura marital se deriva un desequilibrio en perjuicio del esposo, buena prueba de lo cual es que la propia demandante pidió establecer en favor del mismo prestación compensatoria. Ahora bien, siendo la finalidad legítima de esta prestación legalmente establecida, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, que tanto la cuantía, como la duración laboral establecidas, resultan más que ponderadas para permitir que el Señor Fructuoso , que cuenta con formación universitaria, y no consta probado que la enfermedad que ha padecido le impida trabajar, se incorpore al mercado de trabajo, al que de hecho está ya incorporado, y obtenga así ingresos propios con los que subvenir de forma autónoma, siendo lo cierto que, pese a lo que se ha alegado por el mismo, no se ha probado que el vinculo matrimonial le haya cercenado su capacidad y expectativas laborales, pues al respecto solo constan sus manifestaciones, ni le haya impedido su formación, formación con la que ciertamente cuenta, como también resulta ajena al vínculo matrimonial, pues no trae causa de él, la enfermedad que tristemente ha padecido, enfermedad que, insistimos, no le impide trabajar pues de hecho está ya incorporado al mercado de trabajo, por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Fructuoso frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 1.434/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.