Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1451/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00447/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2016 0002141
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001451 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2016
Recurrente: LA CAIXA S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO
Recurrido: Efrain
Procurador: MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ
Abogado: FERNANDO DE LA TORRE SANCHEZ
Rollo Apelación Civil nº: 1451/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 447
En la ciudad de Murcia, a trece de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 132/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 10

de Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Efrain representado por la Procuradora Sra. Cruz
Fernández y dirigida por el Letrado Sr. de la Torre Sánchez; y como parte demandada y apelante la entidad
'Caixabank' S.A., representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por el Letrado Sr. Morenilla
Moreno. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 Septiembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D.

Efrain contra CAIXABANK, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000€), así como al abono de los intereses moratorios de conformidad con el fundamento de derecho octavo, hasta su completo pago; con condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1451/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Efrain contra la entidad demandada 'Caixabank' S.A, al amparo de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, tendente a que se condene a dicha demandada a la devolución de la cantidad de 24.000€ entregada a cuenta por el actor por la compra de una vivienda concertada con la mercantil promotora 'Trampolin Hills Golf Resort S.L.' sita en la urbanización del mismo nombre ubicada en la población de Campos del Rio (Murcia).

La citada sentencia estima la demanda en su integridad. Por un lado desestima la prescripción de la acción ejercitada alegada por la entidad demandada, así como la condición de no consumidor del demandante y la aplicación de la doctrina del 'retraso desleal'. Por otro lado la sentencia declara acreditados los pagos parciales de 6.000€; 4.500€ y 13.500€ y establece que aunque sólo el primero de ellos ha sido ingresado en la cuenta bancaria de la promotora abierta en la entidad demandada, sin embargo la garantía legal de la que resulta responsable 'Caixabank' como avalista debe extenderse también a las demás cantidades, y añade que la entidad bancaria pudo reclamar a la promotora-vendedora el correspondiente contrato de compraventa para cumplir así con su deber leal de control exigido por la condición 2ª del artículo 1 de la ley 57/1968 en los términos fijados por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 29 junio 2016 . La sentencia condena finalmente a la demandada al pago de la cantidad de 24.000€ e intereses moratorios.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda. Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) caducidad de la acción ejercitada (ii) no condición de consumidor de la parte actora (iii) aplicación de la doctrina del retraso desleal; (iv) error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia con respecto a la condición de avalista de la demandada y de depositaria de los anticipos objeto de reclamación.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto, asiste razón, si bien parcialmente a la parte recurrente en la última de las pretensiones que plantea (cuarto motivo de apelación), por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia de instancia.

Se alega en primer lugar la caducidad de la acción ejercitada con fundamento en la aplicación por analogía de la Ley de Contrato de Seguro y por tanto del plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 23 LCS a contar desde la fecha en que el actor tuvo conocimiento del daño.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Téngase en cuenta como ha declarado este Tribunal en su sentencia de 24 septiembre 2015 siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 16 y 20 enero 2015 ...' que el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión hace incurrir en responsabilidad. Esta responsabilidad no es extracontractual pues no puede afirmarse que se trate de responsabilidad por acto ilícito. Por tanto el plazo de prescripción, es en general el de las acciones personales, de quince años'.

La parte recurrente pretende la aplicación por analogía de la LCS. Sin embargo y en atención a lo expuesto, el recurso a la analogía resulta jurídicamente improcedente. Téngase en cuenta que nos encontramos con una acción personal que no tiene señalado plazo especial alguno por lo que resultaría de aplicación la previsión normativa del articulo 1964.2 Código Civil con valoración de lo establecido en la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015 de 5 octubre de Reforma de la LEC.

Procede su desestimación

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto a la alegada aplicación de la doctrina del 'retraso desleal'.

En relación al retraso desleal existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial totalmente consolidado.

Como señala la STS de 24 de febrero de 2017 , ' En la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijimos que: '(E)l retrasodesleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentrasu específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitadode los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Deforma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcursodilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en eldeudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios delacreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, num. 399/2012 )'. Por tanto los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, exigencia ésta que en el ámbito contractual encuentra apoyo en el artículo 1258 Código Civil y viene a configurar un ámbito ético en el ejercicio del derecho por sus titulares.

En este caso consta acreditado que la entidad de crédito sabía de la existencia del proceso concursal de Trampolín Hills y era conocedora de que existía un crédito reconocido a los actores en dicho concurso de acreedores. El hecho de que el actor no efectuase una reclamación previa a la entidad de crédito en modo alguno puede considerarse como determinante de retraso desleal, dada la existencia del citado concurso de acreedores, así como de Diligencias penales. Por tanto no incurre en retraso desleal quien ante la imposibilidad de cobrar en el ámbito de dichos procedimientos ha decidido ejercitar la acción frente a quien, legal y jurisprudencialmente, podría ser responsable de la devolución de las cantidades abonadas.

Procede por tanto la desestimación de dicho motivo de apelación.



CUARTO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de apelación relativo a la pretendida condición de no consumidor de la parte actora que determinaría la inaplicación de la Ley 57/1968.

La parte recurrente fundamenta tal pretensión en la relación de una serie de hechos de los que presume la finalidad inversora de la adquisición de inmueble, tales como la residencia habitual del actor en Palma de Mallorca; la pasividad del mismo en la reclamación y por tanto en el uso de la vivienda; la cláusula contractual que faculta al adquirente a ' ceder a terceros el contrato de compraventa '; la rebaja en el precio de venta etc.

Sin embargo tales hechos resultan ineficaces en tal sentido. Sobre todo porque no se ha aportado prueba alguna al respecto. Téngase en cuenta que la condición de no consumidor, en cuanto hecho obstativo al éxito de la pretensión de la parte actora, debe ser probada por la parte demandada.

Entendemos que en todo caso el resultado probatorio obrante en los autos permite obtener la conclusión de la adquisición de la vivienda para su destino al propio uso y disfrute del adquirente. Reiteramos en tal sentido los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia. Y en concreto datos tales como la compra de una sola vivienda de pequeñas dimensiones; la ausencia de prueba sobre el desempeño por el actor de una actividad profesional dedicada a la inversión o especulación inmobiliaria. Por otro lado la cláusula contractual que permite la cesión del contrato de compraventa a un tercero, no es determinante en modo alguno de la intención inversora del actor. Se trata de una mera cláusula de estilo, habitual en tales contratos y por tanto ineficaz para la finalidad inversora pretendida, sobre todo cuando ni siquiera de forma indiciaria se ha justificado algún hecho del que pudiera presumirse fundadamente ese destino especulativo o inversor.

Entendemos en consecuencia la no acreditación por la parte demandada recurrente de su pretensión relativa a la inaplicación de la Ley 57/1968 en este caso por la no condición de consumidor del demandante.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.



QUINTO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos con respecto a la cuestión de fondo planteada por la parte recurrente tendente a la ausencia de responsabilidad de la entidad bancaria. Se hace mención a la inexistencia de aval colectivo y a la existencia en cambio de garantía prestada directamente por la promotora y aceptada por la parte compradora. Se hace referencia a la doctrina del Tribunal Supremo y en concreto a la STS de 24 enero 2018 dictada precisamente en un procedimiento con intervención de un grupo de compradores de esta misma promoción inmobiliaria.

Se argumenta la ausencia de responsabilidad de la entidad bancaria al no constar el ingreso de la cantidades en la cuenta especial existente en dicha entidad, y por tanto en su falta de capacidad para controlar la procedencia de esos ingresos entregados directamente a la mercantil promotora.

En tal sentido traemos a colación la STS de 19 septiembre 2018 que expone la doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1. 2ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) que recoge la doctrina de esta sala contenida en la sentencia 102/2018, de 28 de febrero : '2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). 'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

'3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

'4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

En concreto, puntualizó: ''Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero'.

De conformidad con dicho criterio jurídico interpretativo entendemos que en este caso la entidad bancaria recurrente deberá responder solo del pago de la cantidad de 6.000€ entregada directamente a la mercantil promotora con fecha 30 noviembre 2006 conforme a la factura del folio 115 y 116. En ellas se menciona la identificación de la vivienda, el nombre del comprador, y la constancia de su transferencia a la Caixa.

Por el contrario y con fundamento en los propios argumentos expuestos debemos declarar que la entidad bancaria no responde de la entrega de la cantidad de 13.500€. Téngase en cuenta que dicha cantidad se abonó directamente a la mercantil promotora (doc. nº 7 de la demanda) y no consta acreditado que posteriormente fuese transferida a la cuenta ordinaria antes citada y tampoco a ninguna otra. Ningún documento lo justifica. En idéntico sentido debemos pronunciarnos con respecto a la entrega de 4.500€ antes citada por cuanto las distintas cantidades parciales por importe de 2.000€, 500€ y 2000€ abonadas directamente a la promotora antes de la suscripción del contrato, no constan que se hayan transferido a la cuenta ordinaria ya citada ni a ninguna otra.

Por tanto la entidad bancaria desconocía esos pagos, y en modo alguno tenía capacidad de control sobre los mismos. De acuerdo con la jurisprudencia antes citada, entendemos que la entidad recurrente carece de responsabilidad al respecto.

En consecuencia procede la estimación parcial del presente motivo de apelación y a su vez la estimación parcial del recurso.



SEXTO.- Dicha estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada. ( artº 398 LEC ) y tampoco sobre las de la instancia dado que la estimación del recurso ha conllevado a su vez la acogida parcial de la demanda ( artº 394.2 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel en representación de la entidad demandada 'Caixabank' S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 10 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 132/2016, debemos REVOCAR EN PARTE la misma, únicamente en el sentido de excluir de la responsabilidad de la entidad bancaria la cantidad entregada de 4.500€ y la de 13.500€; en consecuencia se condena a dicha entidad demandada a la restitución a la parte actora de la cantidad de 6.000€ con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada y tampoco sobre las de la primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.