Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 528/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ROLLO Nº 2019-0528
SENTENCIA N.º 447
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019
dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 607-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de
los de Sueca, entre partes, como APELANTE-DEMANDANTE, LA ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Reig Gómez, asistida de la Letrado Dª Cristina
Pardo Pellicer y, como APELADA- DEMANDADA DON Marco Antonio , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Carlos Beltrán Soler, asistida de la Letrado Dª Marta del Moral Otero.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 de abril de 2019 contiene el siguiente 'Desestimo la demanda presentada por Dña. Maria Victoria Reig Gónmez, y absuelvo a D. Marco Antonio , condenándole a su vez al pago de las costas generadas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba.

En primer término, respecto a la acción de reclamación de cantidad debida por los trabajos realizados, así como respecto a los supuestos defectos tras la finalización.

Así, no es correcta la apreciación de que el presupuesto válido es el aportado por el demandado que asciende a 30.534,55 euros, dado que si dice que ha abonado 28.000 euros y reconoce adeudar 4.615,38 euros sin IVA, sería un total de 32.615,38 euros, importe superior.

Oficio cumplimentado por Caixabank; por ello hay que partir del presupuesto de 69.452, 97 euros pero, como se redujo a partidas para abaratar costes-testificales, el presupuesto válido es de 41.194,89 euros.

Testifical D. Leandro y Dª Casilda .

En cuanto a las facturas de los distintos intervinientes se refieren a la obra- documentos 3- 16, 26, 38 y 43-47 demanda. Testificales. Limitación por la juzgadora en la exhibición de documentos.

Se ha incumplido y debe 4.615,38 euros.

En segundo término, respecto a los supuestos defectos tras la finalización. Testificales practicadas a instancia de la actora.

-La suciedad en la silicona es cuestión de mantenimiento. Sra. Angustia .

-El parquet estaba correcto y con una simple patada se coloca.

-La viga de madera del exterior no consta en el presupuesto; sí consta una de metal en la cocina que fue cambiada.

-La malla de la gotera de la cubierta que no fue colocada por la actora.

-Colocación de ventanas de la fachada. Se colocaron donde estaban las viejas.

-Puerta de Despensa se colocó la antigua.

-Canaleta del patio se dijo que no la dejaron así. El informe pericial queda desmontado.

En tercer lugar, respecto a la compensación, debemos decir que se debían 14.495,64 euros por lo que, descontando en todo caso 4.734,22 euros, resultaría el importe de 9.761,52 euros.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1. -Documental 2. -Testifical 3. -Pericial

QUINTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de octubre 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede estimar la demanda condenando a DON Marco Antonio a abonar a la parte actora la cantidad de 14.495,64 euros por los trabajos de reforma realizados en su vivienda.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: '
PRIMERO.- En el Código Civil no existe ningún artículo que defina lo que es un contrato. En el artículo 1.254 se establece que, 'el contrato existe desde que varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. La función del contrato es fundamental dentro de nuestra estructura jurídica. En el origen del Derecho privado el contrato constituía uno de los pilares básicos junto con el derecho de propiedad. Sin embargo, la concepción del contrato como acuerdo libre de voluntades constituye una idea superada en la actualidad, ya que la creación de un estado de derecho obliga a intervenir en el campo contractual para proteger principios esenciales a nuestra organización. A pesar de los cambios que se han ido produciendo en torno a la idea de contrato, esta figura sigue perteneciendo a la esfera del derecho voluntario.

Éste viene regido por el principio de autonomía de la voluntad. Este principio tiene una serie de limitaciones que vienen plasmadas en nuestra legislación. En primer lugar, en el artículo 1.255 se dispone que, 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

Por otro lado, no es posible alterar los preceptos relativos a la capacidad para contratar, ni las normas que determinan qué objetos son de lícita contratación, ni cabe perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido etc. Es decir, debe tenerse en cuenta que existen una serie de normas que pertenecen al ámbito del ius cogens. Y, por último, no puede olvidarse todo lo referente a la protección de los consumidores y usuarios, circunstancia que impone condiciones y principios que no pueden ser alterados. Dentro de las fronteras que, a grandes rasgos, se han fijado en el párrafo anterior, tiene plena virtualidad el artículo 1.091 del Código Civil, donde se establece que, 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos' Por tanto, todos los pactos que no excedan los límites establecidos deben cumplirse al pie de la letra, como si de una verdadera ley se tratase. Entrando ya en el campo del incumplimiento debe decirse que formas de incumplimiento hay muchas. Puede existir un incumplimiento absoluto, parcial, relativo, etc. Un supuesto de incumplimiento parcial puede ser el retraso en la ejecución de lo pactado. Pero no hay que perder de vista que el incumplimiento parcial en ocasiones puede equivaler a un incumplimiento total siempre que la cláusula incumplida fuera de tal manera esencial al contrato que sin ella no existiría el mismo.

El retraso, por tanto, puede ser entendido como un incumplimiento total o como un supuesto de cumplimiento defectuoso. En los supuestos de incumplimiento total debe ser de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil, siempre que se trate de contratos sinalagmáticos. Si el cumplimiento es defectuoso habrá que acudir al artículo 1.101 del Código Civil. Por último, debe hacerse una mínima reseña de la legislación referente a la protección de consumidores y usuarios. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre viene a aprobar el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. En su artículo 59 se establece que, '1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario. 2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta Norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles. La regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensada en esta Norma. 3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.' Y el artículo 118 de esta misma ley dispone que, 'El consumidor y usuario tiene derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en este título.'

SEGUNDO.-En la demanda, se alegaban los siguientes hechos: - El demandado contrató a la demandante para que llevara a cabo la reforma integral de la vivienda de su propiedad sita en RONDA000 n.º NUM000 , de Sueca.

- Se elaboró un primer presupuesto para presentarlo al Banco y conseguir la financiación que necesitaban, pero con ese presupuesto inicial la entidad bancaria no concedía el préstamo necesario. Por ello se elaboró un segundo presupuesto, reduciendo partidas, con idea de ir ampliándolo posteriormente, a medida de que el demandado fuera disponiendo de liquidez. - Las obras comenzaron en febrero de 2016, y el demandado y su mujer, iban dando indicaciones para su ampliación a medida que las obras avanzaban. - El demandado tenía que pedir la licencia de obras pero no lo hizo, por lo que aún se dificultó más el trabajo, ya que no pudieron colocar los contenedores para los escombros y los materiales tenían que ir llevándolos poco a poco. - Las obras finalizaron el mes de noviembre de 2016 y a partir de esta fecha se han ido realizando las reparaciones que el demandado ha ido solicitando, sin coste adicional. - Como no disponían del DNI del demandado no pudieron elaborar las facturas y por este motivo enviaron BUROFAX para que lo facilitara. - Una vez recibido el DNI se emitieron dos facturas: la 291/17, de 30 de agosto de 2017, por importe de 41.194,89 euros y la 292/17, de 30 de agosto de 2017, por importe de 1.300,75 euros. El total es de 42.495,64 euros. De estos, 28.000 euros fueron satisfechos por el demandado, por lo que quedan por pagar 14.495,64 euros. - El 19 de septiembre de 2017 se envió nuevo Burofax al demandado, esta vez para reclamar extrajudicialmente el pago de dicha cantidad. Como documentos presentaron: - Doc.

1: Presupuesto Inicial de 28 de enero de 2016 por un total de 63.139 euros, más el 10 % de IVA, total, 69.452,91 euros. - Doc. 2: Presupuesto revisado: total 37.449,90 euros, más el 10 % de IVA, total 41.194,89 euros. En este documento se incluyen 5 facturas de la empresa MATERIALES MORENO: N.º NUM001 , de 4 de mayo de 2016, por importe de 70,81 euros; factura n.º NUM002 , de 6 de junio de 2016, por importe de 1.015,32 euros; factura n.º NUM003 de 6 de junio de 2016, por importe de 829,24 euros; factura n.º NUM004 de 6 de junio de 2016, por importe de 100,45 euros y factura n.º NUM005 de 30 de junio de 2016, por importe de 240 euros. - Docs. siguientes: Facturas de lasempresas:MATERIALES MORENO, de una empresa con logo ilegible, de HERBELCA, S.L., de SANEAMIENTOS Y SUMINISTROS, S.A., de SUMIMOBLE S.L., de MONTÓ PINTURAS, de BRICOMART, de SUMIELECTRIC, de la empresa Perfecto García Montserrat, de la empresa MARCH, de la empresa ELDISSER, de la empresa Fernando Javier Díaz Olmos, de la empresa EDEMAN, de empresa Javier Ferrando, de la empresa Alfredo Fernández Aparisi, de ALUDISSENY, de CRISTALERÍA MORTES. - Docs, 48 a 55: Escrito solicitando DNI del demandado, su contestación y facturas. Frente a todo esto por el demandado se presentó el escrito de contestación donde se alegan los siguientes hechos: - La obra comenzó en abril de 2016. - Reconocen que falta por pagar 4.615,38 euros. - Existen diferencias entre el presupuesto que presenta la demandante y el presupuesto que realmente fue aceptado y que consisten en que el primer presupuesto incluía el IVA, un descuento del 8%, partidas sin cargo, partidas con precios modificados y por último, partidas nuevas no pactadas. - En las facturas aportadas se incurre en varios errores, como de ubicación de la obra, etc.

- Una vez finalizada la obra se pudieron apreciar múltiples defectos. Como documentos aportan los siguientes: - Presupuesto realmente aceptado de 25 de abril de 2016, por importe de 30.534,55 euros. - Justificantes de pago por un total de 28.000 euros. - El presupuesto modificado de 25 de abril de 2016. - Burofax y respuesta Posteriormente, la parte demandada presentó dictamen pericial de 13 de abril de 2018, elaborado por D. Ismael , que valora los defectos a reparar en un total de 4.734,22 euros. En la vista se practicaron las siguientes pruebas: testifical de D. Joaquín : carpintero que trabajaba a veces para SYTEC LEVANTE, S.L.U. y que realizó trabajos en la obra en el domicilio del demandado; D. Leandro , albañil que sigue trabajando para SYTEC LEVANTE, S.L.U. D. Marcial , trabajador de SYTEC LEVANTE, S.L.U. y Dña. Angustia ; D. Ismael , perito que elaboró el informe pericial aportado; D. Salvador ; Dña. Casilda y D. Víctor .



TERCERO.-Lo primero que debo determinar es el presupuesto del que partir, ya que existen al menos tres versiones distintas. Y aquí, la cuestión está clara, al no encontrarse ninguno de los presupuestos firmados por el demandado/consumidor. El presupuesto válido es el que presenta el demandado como presupuesto aceptado, esto es el que fija el valor de la obra en los 30.534,55 euros. Partiendo de que también acepta una serie de ampliaciones y que ambas partes están de acuerdo en cuanto al dinero pagado por el demandado (28.000 euros) el importe pendiente de satisfacer es el de 4.615,38 euros. Esta conclusión no se modifica una vez estudiadas las facturas presentadas por la parte demandante, ya que tampoco están firmadas por el demandado, no se ha probado que todas ellas se refieran a la obra del mismo y no se ha especificado quién ha pagado aquéllas en las que consta esta expresión. Además que la suma de ellas no coincide con ninguna de las cantidades consideradas pagadas, pendientes o presupuestadas. No entiendo, por tanto, que se haya justificado que se hicieran obras distintas a las incluidas en el presupuesto aceptado por el demandado y de las ampliaciones reconocidas por el mismo. Una vez claro lo anterior, debo entrar a determinar si existen los defectos alegados por el demandado. Aquí, teniendo en cuenta que no soy experta en materia de desperfectos constructivos, debo acudir a lo que los especialistas concluyen. En este caso, solo el demandado ha presentado pericial. Estudiando la misma, valorándola junto con las conversaciones de whatsapp y demás documentos y prueba del proceso entiendo que la pericial no adolece de defecto que pueda hacerme dudar de la veracidad de sus conclusiones. Los testigos que declararon en la vista y que plantearon algún tipo de crítica a dicho informe eran todos trabajadores de la demandante, por lo que carecen de la objetividad mínima exigible. Por lo tanto, fijando esta pericial el valor de las reparaciones en 4.734,22 euros, compensando ambas cantidades, no me queda más que desestimar la demanda planteada, al ser el importe de las reparaciones superior al de la cantidad pendiente por satisfacer.



CUARTO.- Respecto de la condena en costas resulta aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' Conforme a dicho precepto debe condenarse a la demandante al pago de las mismas, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones'.



TERCERO.- Sustenta la pretensión revocatoria la parte demandante-apelante en establecer que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba concretado en la determinación de la cantidad debida por los trabajos realizados al sustentarse en un presupuesto que no es el pactado.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec.

459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO. - Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L. E.

C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC. S.3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ). '

CUARTO. - Valoradas las pruebas testificales practicadas a instancia de ambas partes, según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO. - Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba. ' Debemos de resolver que, como valora la juzgadora de instancia, nos encontramos con tres presupuestos: uno de fecha 28-enero-2016 que asciende a 69.452,97 euros y un segundo que, según la parte actora es el válido, de fecha posterior, por importe de 41.194,89 euros.

Frente a un tercero que aporta la parte demandada-apelada que fija la cantidad de 30.534,55 euros con Iva.

Ante la valoración de la prueba testifical de la esposa del demandado que manifestó 'que dado que no disponían de más dinero el presupuesto se pactó por 30.000 euros, iva incluido' para después manifestar que 'por gastos extras se amplió a 32.000 euros'.

No sirviendo lo pretendido por la parte actora; el presupuesto que se requirió mediante oficio cumplimentado por la entidad CaixaBank por el que la misma debía 'aportar presupuesto aportado por D. Marco Antonio realizado por Systec Levante para la solicitud del préstamo que éste solicitó a la entidad bancaria' y que la entidad bancaria -Folio153. 'presupuesto de fecha 28 de enero de 2016 por importe de 69.452,97 euros', dado el mismo, ciertamente fue descartado al ser el inicial y desistir la parte demandada, por ser excesivo a su presupuesto.

Así como también resulta incompatible, dado que el préstamo que se concedió fue de 49.1 euros, que tampoco podía cubrir el aludido presupuesto.

En consecuencia, las alegaciones sustentadas por la parte demandante deben decaer al no quedar acreditado el pacto sobre el presupuesto de 41. 000 euros tampoco.

Habrá que estar a lo decidido por la juzgadora de instancia en cuanto que el único presupuesto es el aportado por la parte demandada.



QUINTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación oponiéndose a la declaración de que la obra tiene defectos, según el dictamen pericial aportado por la parte demandada.

Debemos decir que realizada la valoración de la prueba pericial consistente en dictamen pericial emitido por Don Ismael -Folios 81 a 11- teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994).

Y, valorando las distintas testificales practicadas a instancia de la demandada, debemos decir que, respecto a las deficiencias concretas que se impugnan: 1) Parquet. No estaba correcto y no se puede pretender que con una patada quede solucionado.

La aludida falta de nivelación es responsabilidad de quien lo instala y no puede atribuirse a la aludida falta de presupuesto para 'reforzar la estructura'.

2) Suciedad por la silicona; no es cuestión de mantenimiento. La silicona es utilizada por los profesionales y ellos deben limpiar. Así acudió la entidad actora a limpiar.

3) La viga de madera exterior, según el perito, estaba en el presupuesto que se le entregó.

4) Malla de la gotera de la cubierta, se dice que no se pactó; sin embargo, el perito dijo que estaba en el presupuesto.

5) Tanto la colocación de las ventanas como la puerta de la despensa así como la canaleta del patio, deberemos estar al dictamen pericial.

A tenor de las anteriores consideraciones, debemos resaltar la especial trascendencia de la prueba pericial técnica practicada frente a la nula actividad probatoria a tal nivel por parte de la actora que, desde luego, con su prueba testifical no ha podido desvirtuar el dictamen pericial.



SEXTO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 de abril de 2019 contiene el siguiente 'Desestimo la demanda presentada por Dña. Maria Victoria Reig Gónmez, y absuelvo a D. Marco Antonio , condenándole a su vez al pago de las costas generadas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba.

En primer término, respecto a la acción de reclamación de cantidad debida por los trabajos realizados, así como respecto a los supuestos defectos tras la finalización.

Así, no es correcta la apreciación de que el presupuesto válido es el aportado por el demandado que asciende a 30.534,55 euros, dado que si dice que ha abonado 28.000 euros y reconoce adeudar 4.615,38 euros sin IVA, sería un total de 32.615,38 euros, importe superior.

Oficio cumplimentado por Caixabank; por ello hay que partir del presupuesto de 69.452, 97 euros pero, como se redujo a partidas para abaratar costes-testificales, el presupuesto válido es de 41.194,89 euros.

Testifical D. Leandro y Dª Casilda .

En cuanto a las facturas de los distintos intervinientes se refieren a la obra- documentos 3- 16, 26, 38 y 43-47 demanda. Testificales. Limitación por la juzgadora en la exhibición de documentos.

Se ha incumplido y debe 4.615,38 euros.

En segundo término, respecto a los supuestos defectos tras la finalización. Testificales practicadas a instancia de la actora.

-La suciedad en la silicona es cuestión de mantenimiento. Sra. Angustia .

-El parquet estaba correcto y con una simple patada se coloca.

-La viga de madera del exterior no consta en el presupuesto; sí consta una de metal en la cocina que fue cambiada.

-La malla de la gotera de la cubierta que no fue colocada por la actora.

-Colocación de ventanas de la fachada. Se colocaron donde estaban las viejas.

-Puerta de Despensa se colocó la antigua.

-Canaleta del patio se dijo que no la dejaron así. El informe pericial queda desmontado.

En tercer lugar, respecto a la compensación, debemos decir que se debían 14.495,64 euros por lo que, descontando en todo caso 4.734,22 euros, resultaría el importe de 9.761,52 euros.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1. -Documental 2. -Testifical 3. -Pericial

QUINTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de octubre 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede estimar la demanda condenando a DON Marco Antonio a abonar a la parte actora la cantidad de 14.495,64 euros por los trabajos de reforma realizados en su vivienda.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: '
PRIMERO.- En el Código Civil no existe ningún artículo que defina lo que es un contrato. En el artículo 1.254 se establece que, 'el contrato existe desde que varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. La función del contrato es fundamental dentro de nuestra estructura jurídica. En el origen del Derecho privado el contrato constituía uno de los pilares básicos junto con el derecho de propiedad. Sin embargo, la concepción del contrato como acuerdo libre de voluntades constituye una idea superada en la actualidad, ya que la creación de un estado de derecho obliga a intervenir en el campo contractual para proteger principios esenciales a nuestra organización. A pesar de los cambios que se han ido produciendo en torno a la idea de contrato, esta figura sigue perteneciendo a la esfera del derecho voluntario.

Éste viene regido por el principio de autonomía de la voluntad. Este principio tiene una serie de limitaciones que vienen plasmadas en nuestra legislación. En primer lugar, en el artículo 1.255 se dispone que, 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

Por otro lado, no es posible alterar los preceptos relativos a la capacidad para contratar, ni las normas que determinan qué objetos son de lícita contratación, ni cabe perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido etc. Es decir, debe tenerse en cuenta que existen una serie de normas que pertenecen al ámbito del ius cogens. Y, por último, no puede olvidarse todo lo referente a la protección de los consumidores y usuarios, circunstancia que impone condiciones y principios que no pueden ser alterados. Dentro de las fronteras que, a grandes rasgos, se han fijado en el párrafo anterior, tiene plena virtualidad el artículo 1.091 del Código Civil, donde se establece que, 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos' Por tanto, todos los pactos que no excedan los límites establecidos deben cumplirse al pie de la letra, como si de una verdadera ley se tratase. Entrando ya en el campo del incumplimiento debe decirse que formas de incumplimiento hay muchas. Puede existir un incumplimiento absoluto, parcial, relativo, etc. Un supuesto de incumplimiento parcial puede ser el retraso en la ejecución de lo pactado. Pero no hay que perder de vista que el incumplimiento parcial en ocasiones puede equivaler a un incumplimiento total siempre que la cláusula incumplida fuera de tal manera esencial al contrato que sin ella no existiría el mismo.

El retraso, por tanto, puede ser entendido como un incumplimiento total o como un supuesto de cumplimiento defectuoso. En los supuestos de incumplimiento total debe ser de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil, siempre que se trate de contratos sinalagmáticos. Si el cumplimiento es defectuoso habrá que acudir al artículo 1.101 del Código Civil. Por último, debe hacerse una mínima reseña de la legislación referente a la protección de consumidores y usuarios. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre viene a aprobar el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. En su artículo 59 se establece que, '1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario. 2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta Norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles. La regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensada en esta Norma. 3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.' Y el artículo 118 de esta misma ley dispone que, 'El consumidor y usuario tiene derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en este título.'

SEGUNDO.-En la demanda, se alegaban los siguientes hechos: - El demandado contrató a la demandante para que llevara a cabo la reforma integral de la vivienda de su propiedad sita en RONDA000 n.º NUM000 , de Sueca.

- Se elaboró un primer presupuesto para presentarlo al Banco y conseguir la financiación que necesitaban, pero con ese presupuesto inicial la entidad bancaria no concedía el préstamo necesario. Por ello se elaboró un segundo presupuesto, reduciendo partidas, con idea de ir ampliándolo posteriormente, a medida de que el demandado fuera disponiendo de liquidez. - Las obras comenzaron en febrero de 2016, y el demandado y su mujer, iban dando indicaciones para su ampliación a medida que las obras avanzaban. - El demandado tenía que pedir la licencia de obras pero no lo hizo, por lo que aún se dificultó más el trabajo, ya que no pudieron colocar los contenedores para los escombros y los materiales tenían que ir llevándolos poco a poco. - Las obras finalizaron el mes de noviembre de 2016 y a partir de esta fecha se han ido realizando las reparaciones que el demandado ha ido solicitando, sin coste adicional. - Como no disponían del DNI del demandado no pudieron elaborar las facturas y por este motivo enviaron BUROFAX para que lo facilitara. - Una vez recibido el DNI se emitieron dos facturas: la 291/17, de 30 de agosto de 2017, por importe de 41.194,89 euros y la 292/17, de 30 de agosto de 2017, por importe de 1.300,75 euros. El total es de 42.495,64 euros. De estos, 28.000 euros fueron satisfechos por el demandado, por lo que quedan por pagar 14.495,64 euros. - El 19 de septiembre de 2017 se envió nuevo Burofax al demandado, esta vez para reclamar extrajudicialmente el pago de dicha cantidad. Como documentos presentaron: - Doc.

1: Presupuesto Inicial de 28 de enero de 2016 por un total de 63.139 euros, más el 10 % de IVA, total, 69.452,91 euros. - Doc. 2: Presupuesto revisado: total 37.449,90 euros, más el 10 % de IVA, total 41.194,89 euros. En este documento se incluyen 5 facturas de la empresa MATERIALES MORENO: N.º NUM001 , de 4 de mayo de 2016, por importe de 70,81 euros; factura n.º NUM002 , de 6 de junio de 2016, por importe de 1.015,32 euros; factura n.º NUM003 de 6 de junio de 2016, por importe de 829,24 euros; factura n.º NUM004 de 6 de junio de 2016, por importe de 100,45 euros y factura n.º NUM005 de 30 de junio de 2016, por importe de 240 euros. - Docs. siguientes: Facturas de lasempresas:MATERIALES MORENO, de una empresa con logo ilegible, de HERBELCA, S.L., de SANEAMIENTOS Y SUMINISTROS, S.A., de SUMIMOBLE S.L., de MONTÓ PINTURAS, de BRICOMART, de SUMIELECTRIC, de la empresa Perfecto García Montserrat, de la empresa MARCH, de la empresa ELDISSER, de la empresa Fernando Javier Díaz Olmos, de la empresa EDEMAN, de empresa Javier Ferrando, de la empresa Alfredo Fernández Aparisi, de ALUDISSENY, de CRISTALERÍA MORTES. - Docs, 48 a 55: Escrito solicitando DNI del demandado, su contestación y facturas. Frente a todo esto por el demandado se presentó el escrito de contestación donde se alegan los siguientes hechos: - La obra comenzó en abril de 2016. - Reconocen que falta por pagar 4.615,38 euros. - Existen diferencias entre el presupuesto que presenta la demandante y el presupuesto que realmente fue aceptado y que consisten en que el primer presupuesto incluía el IVA, un descuento del 8%, partidas sin cargo, partidas con precios modificados y por último, partidas nuevas no pactadas. - En las facturas aportadas se incurre en varios errores, como de ubicación de la obra, etc.

- Una vez finalizada la obra se pudieron apreciar múltiples defectos. Como documentos aportan los siguientes: - Presupuesto realmente aceptado de 25 de abril de 2016, por importe de 30.534,55 euros. - Justificantes de pago por un total de 28.000 euros. - El presupuesto modificado de 25 de abril de 2016. - Burofax y respuesta Posteriormente, la parte demandada presentó dictamen pericial de 13 de abril de 2018, elaborado por D. Ismael , que valora los defectos a reparar en un total de 4.734,22 euros. En la vista se practicaron las siguientes pruebas: testifical de D. Joaquín : carpintero que trabajaba a veces para SYTEC LEVANTE, S.L.U. y que realizó trabajos en la obra en el domicilio del demandado; D. Leandro , albañil que sigue trabajando para SYTEC LEVANTE, S.L.U. D. Marcial , trabajador de SYTEC LEVANTE, S.L.U. y Dña. Angustia ; D. Ismael , perito que elaboró el informe pericial aportado; D. Salvador ; Dña. Casilda y D. Víctor .



TERCERO.-Lo primero que debo determinar es el presupuesto del que partir, ya que existen al menos tres versiones distintas. Y aquí, la cuestión está clara, al no encontrarse ninguno de los presupuestos firmados por el demandado/consumidor. El presupuesto válido es el que presenta el demandado como presupuesto aceptado, esto es el que fija el valor de la obra en los 30.534,55 euros. Partiendo de que también acepta una serie de ampliaciones y que ambas partes están de acuerdo en cuanto al dinero pagado por el demandado (28.000 euros) el importe pendiente de satisfacer es el de 4.615,38 euros. Esta conclusión no se modifica una vez estudiadas las facturas presentadas por la parte demandante, ya que tampoco están firmadas por el demandado, no se ha probado que todas ellas se refieran a la obra del mismo y no se ha especificado quién ha pagado aquéllas en las que consta esta expresión. Además que la suma de ellas no coincide con ninguna de las cantidades consideradas pagadas, pendientes o presupuestadas. No entiendo, por tanto, que se haya justificado que se hicieran obras distintas a las incluidas en el presupuesto aceptado por el demandado y de las ampliaciones reconocidas por el mismo. Una vez claro lo anterior, debo entrar a determinar si existen los defectos alegados por el demandado. Aquí, teniendo en cuenta que no soy experta en materia de desperfectos constructivos, debo acudir a lo que los especialistas concluyen. En este caso, solo el demandado ha presentado pericial. Estudiando la misma, valorándola junto con las conversaciones de whatsapp y demás documentos y prueba del proceso entiendo que la pericial no adolece de defecto que pueda hacerme dudar de la veracidad de sus conclusiones. Los testigos que declararon en la vista y que plantearon algún tipo de crítica a dicho informe eran todos trabajadores de la demandante, por lo que carecen de la objetividad mínima exigible. Por lo tanto, fijando esta pericial el valor de las reparaciones en 4.734,22 euros, compensando ambas cantidades, no me queda más que desestimar la demanda planteada, al ser el importe de las reparaciones superior al de la cantidad pendiente por satisfacer.



CUARTO.- Respecto de la condena en costas resulta aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' Conforme a dicho precepto debe condenarse a la demandante al pago de las mismas, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones'.



TERCERO.- Sustenta la pretensión revocatoria la parte demandante-apelante en establecer que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba concretado en la determinación de la cantidad debida por los trabajos realizados al sustentarse en un presupuesto que no es el pactado.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec.

459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO. - Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L. E.

C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC. S.3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ). '

CUARTO. - Valoradas las pruebas testificales practicadas a instancia de ambas partes, según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO. - Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba. ' Debemos de resolver que, como valora la juzgadora de instancia, nos encontramos con tres presupuestos: uno de fecha 28-enero-2016 que asciende a 69.452,97 euros y un segundo que, según la parte actora es el válido, de fecha posterior, por importe de 41.194,89 euros.

Frente a un tercero que aporta la parte demandada-apelada que fija la cantidad de 30.534,55 euros con Iva.

Ante la valoración de la prueba testifical de la esposa del demandado que manifestó 'que dado que no disponían de más dinero el presupuesto se pactó por 30.000 euros, iva incluido' para después manifestar que 'por gastos extras se amplió a 32.000 euros'.

No sirviendo lo pretendido por la parte actora; el presupuesto que se requirió mediante oficio cumplimentado por la entidad CaixaBank por el que la misma debía 'aportar presupuesto aportado por D. Marco Antonio realizado por Systec Levante para la solicitud del préstamo que éste solicitó a la entidad bancaria' y que la entidad bancaria -Folio153. 'presupuesto de fecha 28 de enero de 2016 por importe de 69.452,97 euros', dado el mismo, ciertamente fue descartado al ser el inicial y desistir la parte demandada, por ser excesivo a su presupuesto.

Así como también resulta incompatible, dado que el préstamo que se concedió fue de 49.1 euros, que tampoco podía cubrir el aludido presupuesto.

En consecuencia, las alegaciones sustentadas por la parte demandante deben decaer al no quedar acreditado el pacto sobre el presupuesto de 41. 000 euros tampoco.

Habrá que estar a lo decidido por la juzgadora de instancia en cuanto que el único presupuesto es el aportado por la parte demandada.



QUINTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación oponiéndose a la declaración de que la obra tiene defectos, según el dictamen pericial aportado por la parte demandada.

Debemos decir que realizada la valoración de la prueba pericial consistente en dictamen pericial emitido por Don Ismael -Folios 81 a 11- teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994).

Y, valorando las distintas testificales practicadas a instancia de la demandada, debemos decir que, respecto a las deficiencias concretas que se impugnan: 1) Parquet. No estaba correcto y no se puede pretender que con una patada quede solucionado.

La aludida falta de nivelación es responsabilidad de quien lo instala y no puede atribuirse a la aludida falta de presupuesto para 'reforzar la estructura'.

2) Suciedad por la silicona; no es cuestión de mantenimiento. La silicona es utilizada por los profesionales y ellos deben limpiar. Así acudió la entidad actora a limpiar.

3) La viga de madera exterior, según el perito, estaba en el presupuesto que se le entregó.

4) Malla de la gotera de la cubierta, se dice que no se pactó; sin embargo, el perito dijo que estaba en el presupuesto.

5) Tanto la colocación de las ventanas como la puerta de la despensa así como la canaleta del patio, deberemos estar al dictamen pericial.

A tenor de las anteriores consideraciones, debemos resaltar la especial trascendencia de la prueba pericial técnica practicada frente a la nula actividad probatoria a tal nivel por parte de la actora que, desde luego, con su prueba testifical no ha podido desvirtuar el dictamen pericial.



SEXTO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, FALLO En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL SYTEC LEVANTE SLU 2º) Confirmar la Sentencia de fecha 5 de abril de 2019. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales 4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.