Sentencia CIVIL Nº 447/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1279/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1.279/2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 403/2018

SENTENCIA NÚM. 447 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrado:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a trece de julio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de junio de dos mil diecinueve por el Sr Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 403 de 2018.

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Han sido partes en el recurso, como apelante, Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mayte Nuria Berenguer Samper, y como apelado, Inocencia, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Lidón Bernat Alarcón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Abisag Cruella Tosca.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bernat Alarcón, en nombre y representación de DOÑA Inocencia, frente a CAJAMAR CAJA RURAL

SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia:

Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación Séptima, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión; contenida de fecha 22 de diciembre de 2.006, de compraventa, subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario autorizada por el notario D José Vicente Malo Concepción, bajo su protocolo nº 4.258.

Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 609,56 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

-Absuelvo a la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO

de los pedimentos relativos a la nulidad por abusividad sobre el pago a cargo del prestatario del Impuesto de AJD, por haber renunciado al ejercicio de la acción la parte demandante.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

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De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque la Sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra por la que desestime la demanda en lo referente a la condena a restituir los gastos de gestoría derivados de la compraventa y reduzca la condena por dichos conceptos a 151,66 euros, sin costas, y subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento relativo a las costas procesales.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se estime su impugnación, siendo la sentencia dictada ajustada a derecho y conforme el ordenamiento jurídico, con expresa imposición en costas procesales a la parte demandada, de la primera y segunda instancia.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de octubre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 10 de junio de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de julio de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

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Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de la estipulación séptima, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, contenida en la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario de 22 de diciembre de 2006, le condenó a restituir a la parte actora la cantidad de 609,56 €, incrementada con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta la fecha de la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra conforme a lo manifestado en el mismo.

Dos son los pronunciamientos impugnados: la falta de legitimación pasiva para soportar los gastos de gestoría derivados de la compraventa y el pronunciamiento de costas.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Gastos a cargo de la parte prestataria en una escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario.

Recurre la entidad demandada, en primer lugar, el pronunciamiento que le impone satisfacer la mitad de los gastos de gestoría alegando, en esencia, su falta de legitimación pasiva toda vez que, afirma, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la factura que contiene tales gastos se refiere no solamente al préstamo hipotecario, sino también a la escritura de compraventa en la que no fue parte, circunstancia por la que deberían tomarse en cuenta únicamente los honorarios relativos a la novación del préstamo hipotecario. Por ello, solicita que se reduzca la condena por dicho concepto a 151,66 € (en lugar de los 261,49 € concedidos).

Dicho motivo no puede ser estimado.

La circunstancia de que nos encontremos ante una compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y no directamente ante un préstamo hipotecario no exime a la entidad prestamista de facilitar información a la parte prestataria. Así lo ha establecido claramente el Tribunal Supremo.

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Así, la STS, Sala 1ª, de 24 de noviembre de 2017 dispone que 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2018, tras recoger esta doctrina, añade que 'el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

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Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta'.

En esta línea, si bien refiriéndose a una cláusula suelo, la STS, Sala 1ª, de 12 de septiembre de 2018 establece que el hecho de 'que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una simultánea novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato'.

Además, no puede olvidarse que, pese a que la entidad bancaria alega su falta de legitimación pasiva, lo cierto es que prestó su consentimiento a la subrogación del préstamo y a la ampliación y modificación del mismo (páginas 23 y 24 de la escritura, documento nº 2 de la demanda) y, consecuentemente, puede considerarse que fue parte en ella, ostentando tal legitimación, circunstancia por la que no queda eximida de facilitar información a la parte prestataria, quedando sujetas las cláusulas del contrato al control de abusividad.

En este sentido se ha manifestado esta Sección 3ª en Sentencias de 10 de septiembre y 5 y 29 de noviembre de 2019. Así, la Sentencia de 5 de noviembre de 2019, a propósito de una escritura de subrogación y otra de ampliación de préstamo hipotecario suscritas el mismo día, señala que 'en tal otorgamiento, tanto en la subrogación como en la ampliación, se encuentran interesadas, tanto la entidad financiera como el demandante, pues extinguiéndose la carga, la constituye a su favor a los efectos de una presunta ejecución hipotecaria. Las distribuciones de gastos de sendas escrituras se someten al control de la abusividad y, estamos de acuerdo con el juzgador de instancia en la declaración de nulidad por abusividad por infracción del art. 82 TRLGDCU'. Y la Sentencia de 29 de noviembre de 2019 dispone que 'nos encontramos ante un supuesto en el que los actores adquieren la condición de prestatarios por subrogación y no directamente mediante la suscripción del préstamo

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original con la entidad demandada. En la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de hipoteca firmada el 13 de mayo de 2004, se documentan dos relaciones contractuales, por una parte el contrato de compraventa al que es ajeno la entidad demandada y por otra, la subrogación en el préstamo hipotecario, dado que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga, lo que supuso una novación subjetiva del deudor que fue aceptada por el banco, conforme se indica expresamente en la referida escritura. En consecuencia, la entidad demandada fue parte en la subrogación pues prestó su consentimiento a la novación subjetiva de los deudores hipotecarios, lo que es exigible conforme al art. 1205 CC '.

Por otra parte, la actora aclaró en la audiencia previa que nada reclamaba respecto de la compraventa, sino únicamente en cuanto a la subrogación y ampliación. Incluso, la sentencia recurrida, a propósito de los gastos de gestoría, concede la mitad de 522,99 € (261,49 €), sin incluir el IVA de dicha cantidad, que si figura en la factura aportada (documento nº 4 de la demanda).

TERCERO.-Costas de primera instancia.

Recurre, finalmente, la entidad demandada el pronunciamiento que le impone las costas de primera instancia, considerando que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial.

El motivo se estima.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento se interesaba por la parte actora, al margen de la nulidad de la cláusula que le imponía el pago de determinados gastos, la condena de la entidad demandada a la restitución de la cantidad de 1.264,52 € correspondientes a gastos notariales (160,13 €), Conselleria de Hacienda -Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados- (313,39 €), de gestoría (522,99 €) y gastos registrales (268,01 €), renunciando en la audiencia previa a la mitad de los gastos de notaría y gestoría y a los correspondientes al impuesto, acomodando su petición a la doctrina del Tribunal Supremo recaída tras la interposición de la demanda.

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La sentencia de primera instancia, declarando la nulidad de la cláusula litigiosa, condena a la entidad demandada, como se ha dicho en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, a satisfacer a la parte actora únicamente la cantidad de 609,56 €. Por tanto, la estimación de la demanda, atendiendo al interés económico del pleito, no es total, ni tampoco sustancial, sino parcial.

Como se ha declarado por esta Sala en numerosas resoluciones (Sentencias de 30 de mayo y 8 de noviembre de 2017 y 29 de enero y 14 de marzo de 2018, entre otras muchas) en consonancia con la Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia de 25 de enero de 2008, debe considerarse que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda cuando la minoración entre lo pedido y lo concedido es inferior al 15%, lo que no ocurre en el presente caso.

A tal conclusión no obsta la renuncia efectuada en la audiencia previa en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo recaída tras la interposición de la demanda, toda vez que, al producirse después de la contestación a la demanda, puede entenderse que la oposición de la entidad demandada a la pretensión inicial, siquiera sea en cierta medida, estaba justificada y no era arbitraria pues, de la misma forma que el allanamiento tras la contestación a la demanda no exime de las costas a quien lo realiza ( artículo 395.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tampoco debe beneficiar a quien demanda una renuncia o desistimiento parcial de lo inicialmente peticionado tras aquella.

Consecuentemente, no deben imponerse a la demandada las costas de primera instancia al amparo del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aspecto en el que debe revocarse la resolución recurrida estimando, con ello, parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO.-Costas de la apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha 17 de junio de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 403/2018, revocamos parcialmente la resolución recurrida en los siguientes términos:

1º. Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Inocencia.

2º. Dejar sin efecto el pronunciamiento de costas de la citada resolución, no haciendo expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Se confirma la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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