Sentencia CIVIL Nº 447/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 250/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120188214759
Recurso de apelación 250/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 565/2018
Parte recurrente/Solicitante: COMUNITAT PROPIETARIS DIRECCION000 , Claudio , Juliana
Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera, Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Francesc More Cruz, Montse Prades Oleas
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 447/2020
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 12 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 565/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de Claudio , Juliana y de la Procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de COMUNITAT PROPIETARIS DIRECCION000 , contra Sentencia de 15 de julio de 2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por la Procuradora doña Esther Sirvent Carbonell, frente a don Claudio y doña Juliana , representados por la Procuradora doña María de la Fe Alberdi Vera, y en consecuencia procede: 1. DECLARAR la existencia de la alteración en la fachada, elemento común del edificio, en particular al ensanchar la abertura de la ventana del Apartamento NUM000 , de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , propiedad de Don Claudio y doña Socorro .

2. CONDENAR Don Claudio y doña Socorro a reponer la ventana a su estado anterior, debiendo reducirsus dimensiones de 2,60x1,35m, a 2,00x1,35m, utilizando paraello los medios que consideren convenientes así como el desembolso que consideren necesario para conseguir tal fin.

Sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/05/2020. La deliberación se ha realizado de manera telemática.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado FERNANDO LACABA SÁNCHEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en Sant Antoni de Calonge, interpuso demanda frente a D. Claudio y Dª Juliana en ejercicio de acción de condena por alteración de elementos comunes de su apartamento.

Los demandados son propietarios del apartamento NUM000 de la meritada comunidad sita en Sant Antoni de Calonge, AVENIDA000 NUM001 , donde se apreció una apertura de ventana que alteraba el conjunto de la fachada y que era apreciable a simple vista, según la demanda.

2.- Los demandados se opusieron alegando, entre otros extremos, la alta heterogeneidad de aperturas en la fachada que impedían conocer cuál era el estado original de las mismas, lo que ha llevado que haya otros copropietarios hayan realizado aperturas similares a la suya. En definitiva se oponía la ausencia de prueba y/ o acreditación del estado original de las aperturas de la fachada del inmueble en su conjunto.

3.- La Sentencia dictada estima parcialmente la demanda. Concluye que la alteración se encuentra en la fachada del apartamento nº NUM000 , en particular de la medida de la ventana en relación a la de los apartamentos contiguos e inferiores, consistente en la ampliación de la abertura. Considera que no hay controversia en la realización de la apertura y sí en la homogeneidad con el resto de propietarios y condena a los demandados a reponer la ventana que mide 2,60x1,35 m a la medida de 2,00x1,35m.

4.- Formulan recurso las dos partes y se impugnan respectivamente los mismos.

5.- Como quiera que la Comunidad se muestra disconforme con la forma en que la Sentencia condena a reponer la fachada y la no imposición de costas de primera instancia, procede en primer término, el examen del recurso de los demandados que mantienen la inexistencia de alteración de la fachada y, por consiguiente, la no necesidad de reponer la apertura, pues de este pronunciamiento depende aquel otro.



SEGUNDO.- La prueba rendida pone de manifiesto la realización de las aperturas sin consentimiento de la comunidad.- La acción que se ejercita en la demanda se fundamenta en el artículo 553-36 CCC que dispone: '1)- Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto. 2)- Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora de la comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25'.

Ninguna de las partes hace mención, y tampoco aportan, el titulo constitutivo ni los estatutos primigenios de la Comunidad en orden a poder determinar si se establecieron o no circunstancias concretas en cuanto a las medidas de las ventanas y otras aperturas de la fachada del edificio.

La Comunidad actora, según el reportaje fotográfico que obra en las actuaciones, consta de un conjunto formado por tres bloques de viviendas dispuestos en forma semicircular en el entorno de un espacio comunitario y el apartamento NUM000 está situado a nivel de la planta NUM001 del bloque que da al paseo marítimo.

La demanda rectora aporta el acta de la comunidad de 10 de agosto de 2010 (doc 4), en la que, entre otros extremos, se acordó por unanimidad el siguiente acuerdo: ' Recordar que ningún propietario puede variar la estética de la fachada, pues es un elemento comunitario, sin autorización de la comunidad.

Cuando se quiera cambiar persianas, tendederos, colocar estructuras, aparatos de aire acondicionado, antenas parabólicas, cierres parciales,, etc, habrá de pedirse por escrito y será estudiado por la asamblea general de la comunidad, que decidirá sobre la cuestión.

Todas aquellas cosas que se coloquen y rompan con la estética del edificio, será preciso que se retiren por el propietario del apartamento, y caso de no hacerlo, se reclamará judicialmente su retirada'.

No consta que dichos acuerdos fueren impugnados por alguno de los copropietarios.

El documento nº 6 dela demanda, revela que el anterior propietario realizó la aperturas que ahora se reclaman como contrarias a los intereses de la comunidad, y fue requerido por la misma, en carta de 12 de abril de 2016.

El 6 de julio de 2016 la comunidad pide al Ayuntamiento que ordene al propietario a retornar la fachada a su estado primitivo (doc. 7) Mediante carta de 16 de junio de 2017 la Comunidad se dirige en iguales términos a los actuales propietarios y ahora demandados (doc 8). Este requerimiento se renueva el 21 de septiembre de 2017 por la dirección letrada de la comunidad (doc 10).

Finalmente en acta de junta general de 8 de agosto de 2017 se adoptó el acuerdo de reclamar judicialmente a los demandados el retorno de las aperturas a su estado original.

Todo lo expuesto conduce a la conclusión de que, la Comunidad acordó en 2010 que ningún propietario alteraría la fachada sin autorización expresa de la misma, circunstancia que no se vio respetada por el anterior propietario del apartamento ahora concernido procesalmente, ni tampoco por los actuales, que en la Junta de 2017 se limitaron a solicitar que se quedara como está. No consta autorización a ninguno de los dos propietarios en orden a la realización de la apertura.

Sentado lo anterior, debe procederse al examen, de si lo actuado sin permiso de la comunidad, altera o no el conjunto de la fachada, y al efecto, la demanda rectora aporta de documento 5, un Informe pericial emitido por el arquitecto Sr Jesús María , que concluye en lo siguiente: '- Se ha llevado a cabo en el apartamento NUM000 una ampliación de la ventana de la fachada principal modificando la composición de esta.

- La modificación de la ventana tiene afectación sobre un elemento comunitario como es la fachada.

- El coste de reposición de la realidad anterior a las obras de modificación se valoran en 7.643,81€'.

Los demandados no niegan la apertura ni la circunstancia de que la fachada, en su conjunto, ha quedado alterada vista desde el paseo marítimo, se limitan a poner de manifiesto que el coste de reposición es de 1.648,79€ (doc 1 y 2 de la oposición) y aportan un informe del arquitecto técnico Sr Agapito que concluye en que el coste total de ejecución es de 2.232.79€. Aluden al carácter imperceptible de la obra y a una suerte de agravio comparativo con otros copropietarios.



TERCERO.- Confirmación de la existencia de una alteración de la fachada sin consentimiento expreso.

No hay controversia en orden a que, la fachada se constituye como un elemento común, un elemento estructural del edificio y delimitador de pisos y locales con el exterior.

El art. 553-42 CCCat establece: ' 1. El uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad....' La fachada es un elemento común por naturaleza, y no se discute so carácter de 'elemento común' y precisamente por ello, toda alteración de la misma reclama la autorización expresa de la Comunidad de Propietarios.

El cierre de ventanas y/o balcones, en tanto que aperturas de la fachada, 'prima facie' exigen del consentimiento de la Comunidad, dado que se trata de una obra que afecta al aspecto exterior del conjunto del edificio; dicho de otro modo, el objeto de protección jurídica es el aspecto exterior del edificio por el cierre de una superficie abierta y por ello, cualquier apertura reside en dos órdenes de competencia: la interior corresponde en exclusiva al propietario, mientras que la exterior a la Comunidad.

En el concreto caso analizado, la pericial de la Comunidad revela que, ' la alteración consiste en una modificación de la medida de la venta en relación a la de los apartamentos contiguos e inferiores. Se observa que la ampliación implica la perdida de alineación de la ventana respecto de las ventanas inferiores.' Partiendo de la realidad física de esta modificación, es evidente que la obra afecta a un elemento común, como es la fachada del edificio, que ha sido visiblemente alterado en su configuración externa con la apertura de un hueco más grande transformando la medida de la ventana de una fachada que da al paseo principal y todo ello sin que conste autorización al respecto.

Es evidente que el acuerdo tomado en 2010 por la Comunidad no fue respetado en el supuesto analizado Y respecto al hecho de que pudiera haber otros propietarios que realizaran obras similares a la aquí analizada, recodar la STS de 24/10/2011 (nº 787/2011 y Rec 1803/2008), cuando dice: 'La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario.' Todo lo expuesto hasta ahora, supone, de facto, la desestimación del recurso de los demandados, en tanto que sí que hubo alteración de un elemento común.



CUARTO.- Examen del recurso de la Comunidad.- Estimación del mismo.- La Comunidad impugna la Sentencia en el apartado relativo al modo de ejecutar la obra de reposición y la no imposición de costas de primera instancia a los demandados.

La Sentencia recurrida impone la obligación de reponer a los demandados su actual ventana que mide 2,60x1,35 m a 2,00x1,35m, según se dice del informe pericial aportado por la demandante y concluye en que 'resulta indiferente, tanto la forma en que llegue a esas dimensiones como a las concretas actuaciones o reparaciones a realizar y el coste de las mismas' (fundamento cuarto).

Debe partirse de hecho de que hay dos informes acerca de la valoración de la obras de reparación, el emitido a instancias de la comunidad y el correspondiente a los demandados.

Al respecto se estima más riguroso, en orden a la finalidad del costo de reparación, el emitido por el perito de la comunidad, en tanto que, recoge varios extremos que van más allá del estricto ámbito económico del peritaje de los demandados.

El informe de la comunidad tiene en cuenta las características físicas del conjunto donde se halla la concreta fachada alterada y los trabajos que considera necesarios con su valoración económica, de modo que quede, en lo posible, lo más ajustado a la situación inicial.

En ese sentido, se alude a que la fachada principal consta de un 'aplacat de pedra' y una 'ventana de tres hojas' y describe los trabajos a realizar, que son: - arrancar la ventana y la persiana.

- arrancar los aplacados de piedra y remates perimetrales.

- modificación de la caja de persiana a nuevas dimensiones originales.

- acabados de fachada con aplacado de piedra exterior, yeso y pintura interior.

- suministro y montaje de una nueva ventana y persiana, y - modificación de las instalaciones afectadas por las obras de reforma.

Dichos elementos tan precisos, no son contemplados en el informe meramente económico de los demandados.

De todo ello, se deduce que, debe procederse a la reducción de las dimensiones de la ventana para llegar a su estado original, así como que la nueva ventana debe de ser de madera con aplacado de piedra natural y de tres hojas, tal y como era antes de la modificación. Todas estas obras fueron aceptadas por el perito de los demandados Sr Agapito (minuto 38 y ss de la grabación) cuando alude a actuaciones deficientes y no conformes con el original como cortar el cristal de la ventana en los centímetros necesarios.

En conclusión la estimación del recurso conlleva la de la acción de condena a la obligación de hacer la reposición según indicaciones de la pericial de la Comunidad.

Lo dicha hasta aquí, supone la desestimación del recurso de los demandados.



QUINTO.- Costas y del depósito constituido para recurrir.- La estimación del recurso de la Comunidad vocaciona en la no imposición de costas del mismo y la devolución del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso de los demandados, conlleva la imposición de costas a los mismos, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

2.- DESESTIMAMOS el recurso de los demandados D. Claudio y D!ª Juliana .

3.- REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha 15 de julio de 2019 del Juzgado nº 3 de Sant Feliu de Guixiols, dictada en JO 565/18 y en consencuencia, condenamos a los demandados a reponer la fachada de conformidad con las concretas obras de reposición y coste, expuesta en el informe pericial de la Comunidad, y ello en un término de cuarenta días desde la firmeza de esta Sentencia.

4.- Las costas de primera instancia se imponen a los demandados, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

5.- Sin imposición de costas del recurso estimado y devolución del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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