Sentencia CIVIL Nº 447/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 557/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0043883
Recurso de Apelación 557/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 915/2017
APELANTE: D. Mauricio
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
APELADA: Dña. Elisenda
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 16 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 915/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Mauricio , representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.
De otra, como apelada, doña Elisenda , representada por el Procurador don Jacobo García García.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 336/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Maria Elisenda representado por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García , contra Don Mauricio , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Ortiz Cornado, y en consecuencia acuerdo mantener las medidas recogidas en la sentencia de divorcio dictada el 10 de febrero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 (autos divorcio contencioso 14/2011), modificada por la dictada en procedimiento de modificación de Medidas 413/2014, seguido ante este mismo Juzgado, aunque con las siguientes modificaciones: Se establece una pensión por alimentos en favor de la hija Isidora de 350 euros mensuales, que se mantendrá hasta que culminen sus estudios y acceda al mundo laboral. Los ingresos se harán en los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán conforme al IPC con efectos de 1 de enero de cada año.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros).

Llévese original al libro de sentencias.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 16 de enero del 2019, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Que estimando parcialmente la petición de aclaración de sentencia planteada por la representación procesal de Don Mauricio , procede aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento de Modificación de Medidas 915/2017, en el solo sentido de rectificar su antecedente de hecho segundo que quedara redactado de la siguiente forma:

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, de la misma se dio traslado a la demandada a fin de que pudiera contestarla en el plazo de 20 días hábiles computados desde el día siguiente al del emplazamiento, la demandada se opuso a las pretensiones ejercitadas, tras lo cual se convocó a las partes a la celebración de la vista prevista en la ley que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2018.

Se desestiman el resto de peticiones contendidas en el escrito de aclaración, manteniéndose idénticos los restantes pronunciamientos incluidos en la misma.

Inclúyase la presente resolución junto con la sentencia que aclara y testimonio de la misma en las presentes actuaciones.

Así lo acuerda, manda y firma doña Rocío Nieto Centeno, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mauricio , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elisenda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 11 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Mauricio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 26 de septiembre de 2018 y posterior Auto de 8-1-2019, de modificación de medidas de sentencia de divorcio, que estima parcialmente la demanda y acuerda mantener las medidas recogidas en la sentencia de divorcio dictada el 10 de febrero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid en los autos nº 14/2011, con la modificación de establecer una pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad Isidora de 350€ mensuales que se mantendrá hasta que culmine sus estudios y acceda a la vida laboral, los ingresos se harán en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme al IPC con efectos de 1 de enero de cada año.

Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados a la hija mayor de edad Isidora , se solicita en el suplico que se revoque la sentencia y se dicte nueva que acuerde: fijar una pensión de alimentos con cargo al padre de 175€ mensuales, deberá ser abonada en doce mensualidades, y por adelantado al día 10 de cada mes con la correspondiente anual. Fijar que los gastos extraordinarios de ambas hijas deberán ser abonados en un 60% por la madre y un 40% por el padre, previo consentimiento de la necesidad y coste del gasto y en su defecto requerirá autorización judicial. Se condene en costas a la parte contraria si se opusiere. Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, error en la aplicación del art.

145 CC.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, tras contestar a los motivos del mismo, se interesa su desestimación, y que se confirme íntegramente la sentencia dictada con expresa condena en costas a la recurrente.

El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de la hija menor Rosa , se opone al recurso de la representación de don Mauricio , interesa la desestimación del recurso y la confirmación integra de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Modificaciones de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.



TERCERO. Primer motivo del recurso.

El presente procedimiento de modificación de medidas de divorcio se inicia a instancia de la madre doña Elisenda solicitando la atribución de la custodia de la hija menor Rosa a la madre, Isidora ya mayor de edad se había ido a vivir con la madre; en la vista, la madre desiste de la petición de custodia de la hija menor, manteniéndose por tanto, respecto de ella las medidas acordadas en sentencia firme; quedando pendiente de fijar la pensión de alimentos con cargo al padre de la hija mayor de edad Isidora . La madre solicitaba una pensión alimenticia para Isidora de 500€ mensuales, la sentencia ha acordado una pensión de alimentos de 350€ mensuales, que es el objeto del recurso, interesando se fije 175€ mensuales, la contraparte se opone al recurso.

En el primer motivo del recurso se insiste, en síntesis, en que el padre solo percibe prestación por desempleo de 1.182,14 € mensuales, que sus gastos siguen siendo los mismos; que los gastos que le corresponden abonar de Rosa ; el alquiler de la vivienda; que Isidora ya está en la Universidad; que además tiene que abonar el 50% de los gastos de la vivienda común; y que los ingresos de la madre son de 2.143,44 €.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de la hija mayor de edad, cuando como en el presente caso se reúnen los requisitos del art. 93.2 del CC, que convive con su madre y se encuentra en periodo de formación estudiando en la Universidad; se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la hija, y demás circunstancias concurrentes, como es en este supuesto la necesidad de abonar también alimentos a la hija menor Rosa ; ello permite fijar la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, necesidades efectivas del hijo ( art 93 CC). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar.

Esta Sala examinada toda la abundante prueba obrante documental, entre otros consulta de la vida laboral de la SS, que ha resultado acreditada y visionada la vista, debe destacar para resolver el presente procedimiento, los siguientes hechos de interés; el padre percibe prestación por desempleo por importe de 1.182 € mensuales por 720 días, desde el 9-2-2018, con anterioridad ha trabajado en CEPSA desde 1991 al 8-2-2018, no se aporta la indemnización percibida; las nóminas de la madre de los años 2017 y 2018 con una media mensual neta de 1.900 € ; el IRPF del año 2017 del padre constan unas retribuciones dinerarias de 63.137,16 € y un neto reducido de 60.449,04€ y de la madre en IBERIA LAE con unas retribuciones de 33.242,83€ y un neto reducido de 32.318,66€; Isidora en el curso 2018/2019, tuvo un costo de matrícula de 1.438€ anuales, además ha de abonar libros, material, y tiene los gastos de alimentos, ropa etc.; respecto de la menor Rosa el curso le supone al padre de centro escolar 253€ mensuales, los gastos están repartidos entre los progenitores conforme a sentencia firme; además de ello el padre tiene que hacer frente a unos gastos de vivienda, suministros, como la madre quien tiene hasta la mayoría de edad el uso de la vivienda familiar; los dos tienen unos gastos de la misma por todos los conceptos como propietarios.

Valorando los anteriores hechos acreditados ningún error se aprecia en la valoración de los alimentos fijados en la sentencia, considerando que se ha respetado la necesidad de la hija mayor de edad Isidora , y que ambos progenitores contribuyan a los alimentos y formación de la menor Rosa ; resultando muy significativo la falta de colaboración del padre, al no mencionar ni aportar la indemnización solicitada o percibida que haya podido obtener de CEPSA, que ha de ser significativa teniendo en consideración el tiempo que trabajaba en la citada empresa, y su formación para encontrar otro trabajo. Por lo que debe de mantenerse la pensión fijada con cargo al padre para la hija Isidora . Igualmente se han de mantener la proporción del abono de los gastos extraordinarios de las dos hijas al 50% por ambos progenitores, sin que en esta medida, haya ningún motivo para su modificación.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso interpuesto, por don Mauricio la sentencia de divorcio de 26-9-2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Mauricio , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2018, y el Auto de Aclaración de 8 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de modificación de medidas de divorcio contencioso, seguidos contra doña Elisenda , seguidos bajo el nº 915/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con la condena en costas al recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0557 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe