Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2020/0006775
Recurso de Apelación 462/2021 D
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 746/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO:D. Melchor
PROCURADOR D. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 447/2021
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 746/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, seguidos entre partes; de una como demandando-apelante BANCO SANTANDER, SA, (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA) representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, y de otra, como demandante-apelado D. Melchor,representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles en fecha 18 de febrero de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Melchor, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 8.440 euros, minorada, en su caso, con los rendimientos que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, así como en el valor al que dichas acciones hubieran quedado reducidas. La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales
TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de noviembre de 2021.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- D. Melchor interpuso demanda contra Banco Santander S.A. ejercitando acción de responsabilidad del emisor derivada del incumplimiento por la entidad Banco Popular Español S.A. de las obligaciones informativas previstas en el art. 38 TRLMV en relación con el Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones con motivo de la ampliación de capital que llevó a cabo en el año 2016-, y por la compra de 10.000 títulos el 21 de febrero de 2017, así como las obligaciones informativas también exigidas en el TRLMV, arts. 118, 119 y art. 124, en relación con el informe financiero anual y semestral, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora, reclamándose una suma equivalente al importe de lo invertido (8.440 euros), deduciéndose los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor a que han quedado reducidas las acciones e incrementado en los intereses devengados desde el momento de la interposición de la demanda.
2.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) La Ley 11/2015, de 18 de junio no entra en conflicto con la acción de responsabilidad del emisor, sea por la responsabilidad del folleto del art. 38, sea por la derivada de omisión o información incorrecta del art. 124LMV; b) el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones- En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados. En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7LEC. A la vista del relato de hechos antes confeccionado, resulta notorio que la imagen de solvencia que Banco Popular proyectó cuando llevó a cabo la ampliación de capital no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica y que la entidad siguió ocultando la situación real en la información que con posterioridad facilitó al mercado. Respecto de la acción de responsabilidad del emisor por el folleto (art. 38 TRLMV), existen hechos notorios acreditativos de que la información económico-financiera proporcionada por la emisora no fue real y verdadera, resultando de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV, con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
3.-Contra la sentencia el demandado Banco Santander SA formula recurso de apelación que articula en siete motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:
'1º) Improcedencia de las acciones ejercitadas.
2º) La fecha de adquisición de las acciones litigiosas. La información a disposición del inversor y el carácter claramente especulativo de la operación.
3º) No concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto y de los informes financieros anuales y los informes financieros semestrales (art. 38 y 124 del TRLMV).
4º) La presunción de validez de los estados financieros de banco popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.
5º) Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016.
6º) La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.
7º) La irrelevancia del informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018
Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria'.
4.- El apelado se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la resolución recurrida, solicitando la confirmación de la misma con imposición de costas a la parte apelante.
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SEGUNDO.- Motivo primero Sobre la improcedencia de la acción ejercitada
Bajo este enunciado se defiende por el apelante su falta de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria, con referencia a la Ley 11/2015, 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Es cierta la existencia de un criterio jurisprudencial (el adoptado en reuniones no jurisdiccionales de lo/as Magistrado/as de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria y seguido en diversas sentencias de los citados órganos jurisdiccionales y de otras Audiencias) que sostiene que la normativa contenida en la Directiva 2014/59/UE, Reglamento UE nº 806/2014 y Ley 11/2015, de 18 de junio entra en conflicto con la acción de responsabilidad del emisor, sea por la responsabilidad del folleto del art. 38, sea por la derivada de omisión o información incorrecta del art. 124LMV -o incluso cualquier otra genérica de responsabilidad civil-, conflicto que, a juicio de dichas Audiencias, debe ser resuelto mediante la primacía de esta última normativa (por ser especial y posterior en el tiempo), remitiendo a los accionistas que se creyeran perjudicados por la decisión de la JUR al procedimiento contencioso. Criterio éste que dichas Audiencias extienden también a la acción de nulidad del art. 1301CC respecto de los accionistas que adquirieron los títulos en el mercado primario, entendiendo que el posible deber de restitución de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROP en su resolución de 7.6.2017. Sin embargo, dicha Ley no la estimamos de aplicación al caso (por todas, sentencia de esta sección de 11 de junio de 2020, rollo 155/2020) pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista demandantede la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo quesu pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normassobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Luis María, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'. De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada salvo en algunas disposiciones por la Ley 11/2015 cuyo art.49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y en SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que ' Asimismo, ha detenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuracióny resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización dedaños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capitalinvertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción derestitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Motivo segundo a séptimo.: Sobre la fecha de adquisición de las acciones litigiosas. La información a disposición del inversor y el carácter claramente especulativo de la operación. No concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto y de los informes financieros anuales y los informes financieros semestrales (art. 38 y 124 del TRLMV). La presunción de validez de los estados financieros de banco popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016. La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. La irrelevancia del informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018.
Los precedentes motivos se analizan conjuntamente al estar estrechamente vinculados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta sala será conjunta.
En su desarrollo argumental alega el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba al no considerar el carácter especulativo de la inversión, que corresponde al inversor probar la falsedad de la información al existir una presunción de veracidad del folleto, pues las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, y la CNMV supervisó el proceso de ampliación de capital, que tras la ampliación de capital de 2016 Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, que fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución, que la información del folleto, en todo caso, no provocó daños o al menos, estimar una limitación del daño, debiendo este acredita que la compra de acciones estuvo determinada por la información contenida en el folleto y que, la sentencia realiza una errónea valoración de las pruebas periciales y aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; sin embargo, las alegaciones del apelante en orden a la decisión sobre la acción de responsabilidad por Folleto del art.38 TRLMV no pueden ser estimadas, por las siguientes razones:
a.- Sobre la acción de responsabilidad por folleto del art.38 TRLMV. Falta de exactitud o corrección de la información suministrada. Sobre la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.
Como señaló el Tribunal Supremo en sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia) ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. De la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.
Establece el art.38.3 TRLMV que ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV señala que'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores',añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa a 'los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas',por tanto para decidir sobre el motivo del recurso se ha de abordar, si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedignos y se ajustaban convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad.
Sobre esta cuestión, además de remitirnos a los hechos notorios y por ende no necesarios de acreditar de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC y su interpretación jurisprudencial ( STS nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016), ya relacionados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, que damos por reproducidos, y recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, sección 2, del 07 de febrero de 2019, y las de esta Sección 8º de la AP Madrid de 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, y de 24 de enero de 2020, rec. 992/2019, entre otras muchas, concluimos que la información suministrada en el folleto de la ampliación de capital de junio de 2.016 no reflejaba la imagen fiel del emisor.
Cabe traer a colación la sentencia de esta sección de 20 de enero de 2020, rollo nº 713/19 que refiere además, lo que constituye hechos notorios, en primer término y saliendo al paso a la invocación de informes periciales contradictorios emitidos en el procedimiento, al informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Agustín y Alfredo, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Este informe siguiendo la sentencia ' establece tres conclusiones principales:1) La resolución o liquidación delBanco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017,siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad;2) En cuanto al cumplimiento con lanormativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación decapital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial laclasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en laque se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a lasestimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evoluciónprevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados,invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'.Y como continua la sentencia de 20 de enero de 2020 con criterio plenamente aplicable a este caso por ser en todo similar: ' En consecuencia, independientemente de que aquí no sejuzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en lavalidez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamenteprofesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información Como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia'.
De igual forma se menciona el informe emitido por la CNMV de fecha 23 de mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2016, que en sus conclusiones establecen ' que la información financiera consolidada del Banco Popular delejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. Demanera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusiónsobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. Deacuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisionesconstituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisionesindividualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de laEntidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unasratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capitalregulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación decapital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberíansuponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos deadministración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financieraregulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectoso datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'. A lo que añadimos que es también hecho público y notorio la apertura de expediente a PwC en relación a la auditoría de las cuentas de Banco Popular del ejercicio 2016, lo que debilita la fuerza probatoria que el apelante le atribuye. Y como se sigue en la referida sentencia, todo ello ' evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también delresultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación,como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada (falta de veracidad del folleto), que confirman la expresadas en la presente resolución'.
Se insiste en que la intervención se debió a una crisis de liquidez de tal forma que las inexactitudes objeto de reexpresión de los estados contables de 2016 no tuvieron incidencia en la resolución por la JUR y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos, lo que no se podía tener en cuenta como circunstancia probable en el folleto; sin embargo, múltiples fueron los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución. Ahora bien, no cabe concluir que la retirada masiva de depósitos se debiera a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos. El informe pericial del Banco de España, así lo reflejamos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2020, rec.273/2019 se refiere concretamente a que ' la desviación producida a diciembrede 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar laentidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasisdel auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en lanormalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en elimpago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificacionesde la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas queson los que retiraron sus fondos.(...) la pérdida de confianza en la entidad fue una de lasrazones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidasde depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de jun los seisdías de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de lacotización en bolsa, la capitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primera quincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo'. (Conclusiones 4 y 6).
Tampoco advertimos ninguna infracción de las reglas sobre la carga de la prueba que también contemplan el principio de facilidad y disponibilidad probatoria art. 217.7LEC al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo elTribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde acada una de las partes del litigio'.
Sobre la carga de la prueba y como razona la SAP Gerona, sección 2, del 30 de octubre de 2019, recurso: 632/201, ' Respecto a la información a cargo de la entidadfinanciera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informóde manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características delproducto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de lasincertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos quepodrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes paraconformar un conocimiento cabal del cliente inversor .Esta distribución de la carga de laprueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, lostribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondaa cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situaciónpara acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando sucontratación. La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora demanera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo'.
En el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019, recurso: 693/2018 señala que ' La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos queafectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque losinversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tenerjustificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevadovolumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual deliquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que seacordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuenciade la pérdida absoluta del valor de las acciones'.Y la SAP Santander, Sección 2, del 07 de febrero de 2019, recurso: 824/2018, incidiendo en loa anterior, que ' No presenta ni menosjustifica el banco que el resultado conocido se debiera a motivos o causas exógenas queexpliquen su infortunio, por lo que consideramos que los hechos descritos hacen presumirque la causa de la liquidación del banco fue fundamentalmente endógena por la falta de unasolvencia ya preexistente derivada de una situación financiera realmente comprometida'.
En definitiva, no se advierte que el juez haya incurrido en errónea valoración de la prueba al concluir que la información del folleto de la ampliación de capital de mayo de 2016 no resultaba exacto y veraz.
b.- Sobre la responsabilidad por compra de acciones en el mercado secundario y la relación de causalidad con los daños. Sobre el carácter especulador de la inversión.
Sobre la determinación del nexo causal entre la información inexacta del folleto y el daño causado al apelado, el art. 38 TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
En este punto y saliendo al paso de las alegaciones del apelante, que niega el nexo causal al considerar que acontecimientos, de relevancia pública y notoria, proporcionaron una información clara y transparente a la actora sobre la complicada situación financiera que atravesaba el Banco resultando por ello incontestable que la demandante conocía la verdadera situación financiera de la entidad, y que su decisión inversora no fue causada por la información contenida en el folleto ni por la contenida en las cuentas y estados financieros sino que fue meramente especulativa, estimamos que dichas alegaciones no pueden ser acogidas ya que como señala la más reciente STS de 1 de junio de 2021, rec. 4380/2018, siguiendo la estela de la STS, Pleno, 23/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 541/2015 ' 22- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016 , de febrero, el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios parainformarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto'Y añade, que ' Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad',en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos'.
Niega también el apelante el nexo causal alegando que ' De hecho, como se ha puesto de manifiesto en sede de hechos, el actor ni siquiera ha padecido daño alguno por su inversión en acciones de 2012. Solo con las ventas de acciones efectuadas entre 2013 y 2015 recuperó la totalidad de lo invertido en el año 2012' (página 24 del recurso), pues la compra objeto de este procedimiento se produjo en febrero de 2017.
Sentado lo anterior, la responsabilidad legal del emisor se impone no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS (mercado primario) sino también, frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el periodo de validez del folleto, que lo es de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, por cuyo tenor '1 .- El folleto será válido durante 12meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación enun mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la UniónEuropea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos porel artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de 12 meses desde supublicación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto seráválido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores.3. Eldocumento de registro será válido durante un período de hasta 12 meses desde supublicación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro acompañado dela nota sobre los valores, actualizada si procede según el artículo 19.4, y del resumen seconsiderará como un folleto válido'. Ahora bien, como establece el art.36 del Real Decreto, 'las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
Lo anterior determina que la acción de responsabilidad por folleto deba ser estimada, como así lo ha resuelto el juez de instancia, pues los títulos fueron adquiridos en fecha 21 de febrero de 2017, pues a dicha fecha no consta la existencia de hechos relevantes por las que la apelada pudiera alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública.
Finalmente, se opone por el apelante que, aun estimada la relación causal, el daño debería limitarse pues no sería admisible que el inversor que mantuvo las acciones adquiridas hasta la resolución de la entidad pretenda que se le indemnicen las pérdidas causadas por esta cuando posteriormente y con conocimiento de la evolución de la entidad pudo vender las acciones, lo que tampoco podemos acoger pues como señala la STS de 1 de junio de 2021, rec. 4380/2018, que aunque referida al caso Bankia su doctrina es de aplicación al presente,'Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla'.
Los motivos se desestiman.
CUARTO.- Costas.
La desestimación del recurso determina la imposición de costas al recurrente, a tenor del art.398 LEC.
Fallo
1º.- DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA(antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA)contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles en los autos de procedimiento ordinario número 746/2020, que se confirma.
2º.- imponer al apelantelas costas del recurso.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
